中级会计职称考试《经济法》强化学习：合同的担保——保证

2012年会计职称考试《中级经济法》——第五章 合同法律制度

　　强化学习十六、合同的担保——保证

　　（一）保证和保证人

　　1.保证：指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　【注意】保证一定涉及第三人

　　2.保证人

绝对不能成为保证人的	（1）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体 （2）企业法人的职能部门：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。 债权人知道或者应当知道：债权人自行承担损失； 债权人不知：债权人和保证人根据过错各自承担
特定情况下才能成为保证人的	（1）国家机关：在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人 （2）企业法人的分支机构：有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 债权人和企业法人有过错的：各自承担相应的民事责任 债权人无过错的：企业法人承担民事责任 如果法人的书面授权范围不明：法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

　　（二）保证合同和保证方式

　　1.保证合同：要式合同

　　（1）书面形式订立保证合同

　　（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议

　　（3）在主合同上以保证人的身份签字或者盖章

　　2.保证方式

　　（1）一般保证--有先后（补充责任）

　　①定义：指保证人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的行为。

　　②先诉抗辩权：指在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。

　　③不得行使先诉抗辩权的情形：

　　A债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

　　B人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。

　　C保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　（2）连带责任保证--无先后

　　①定义：指保证人与债权人约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的行为。

　　②先诉抗辩权：连带责任保证中保证人不享有先诉抗辩权。

　　一般保证VS连带责任保证

		一般保证	连带责任保证
区别	适用情况	债务人不能履行	债权人可以在债务人和保证人中任意选择
	先诉抗辩权	有	无
	先后顺序	有，保证人在后，是补充责任	无
联系		对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　（三）保证责任

　　1.保证责任的范围

　　（1）范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

　　（2）当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　2.债权让与的保证责任

　　债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　【注意】无须保证人同意，因为承担的责任没变

　　3.债务转移的保证责任

　　债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。

　　【注意】原债务人和第三人的信用状况很可能不同，保证人承担的责任因此不同，所以需要同意

　　4.债务合同变更的保证责任

　　（1）债权人与债务人对主合同数量、价款、币种等内容作了变动，未经保证人同意的：

　　①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。

　　②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

　　（2）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　【注意】原则：保护保证人

　　5.人保、物保并存

　　（1）有约定的：根据当事人的约定确定承担责任的顺序

　　（2）没有约定或约定不明的：

　　①物保是"主债务人"提供的：有先后顺序

　　债权人先就债务人的物的担保求偿，保证在物的担保不足清偿时承担补充清偿责任。

　　②物保是"第三人"提供的：没有先后顺序

　　保证与物的担保居于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以对担保物行使担保物权。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向"债务人"追偿（NOT其他担保人）。

　　6.放弃债务人的物保

　　一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

　　7.共同保证（人保并存）

　　（1）按份共同保证："保证人与债权人"约定按份额对主债务承担保证义务。

　　（2）连带共同保证："各保证人"约定均对全部主债务承担保证义务或"保证人与债权人"之间没有约定所承担的保证份额。

　　【理解】连带共同保证的"连带"是保证人之间的连带，保证人之间的内部约定不得对抗债权人。即可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　8.其他

　　（1）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担"补充赔偿责任"。

　　（2）保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担"连带保证责任"。

　　【链接】有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司"设立时的其他股东"承担"连带责任"。

　　9.破产

　　（1）在保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。——不存在“先诉抗辩权”

　　（2）债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

　　（3）债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

　　10.保证责任的免除

　　（1）有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

　　①主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

　　②主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；

　　③主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。

　　（2）债务人和保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人和债务人承担"连带赔偿责任"。

　　（四）保证期间

保证期间的作用	为了确定保证的责任的，债权人超过此期间主张权利的，保证人不承担保证责任。
提出方式	（1）一般保证：债权人在此期间向债务人提起诉讼或者申请仲裁，即确认了保证人的保证责任。 （2）连带责任保证：债权人在此期间向保证人提出承担保证责任，即确认了保证人的保证责任。
保证期间的起点	一般为主债务履行期届满之日 特殊：主债务履行期限没有约定或者约定不明的，宽限期满开始计算。
保证期间的长短	1.有约定按约定 2.没有约定的：主债务履行期届满之日起6个月 3.约定不明：主债务履行期届满之日起2年 【注意】承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的视为约定不明

　　【总结】没有约定或者约定不明确的处理

保证方式	没有约定或者约定不明确的：连带责任
保证责任范围	没有约定或者约定不明确的：保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。
保证期间	没有约定：主债务履行期届满之日起6个月 约定不明：主债务履行期届满之日起2年

　　【补充】最高额保证合同

　　保证人与债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权作保证

　　（1）期间（确定哪个阶段的债务要承担）：有约定，按约定；没有约定，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同

　　（2）保证期间（确定要不要承担责任，超期不用承担）：有约定按约定；没有约定或者约定不明的：清偿期限届满之日或书面通知到达之日起6个月

　　（五）保证合同的诉讼时效

　　1.诉讼时效定义：当事人向人民法院提出保护民事权利请求的法定期限。（一般为2年）

　　2.诉讼时效起算点

一般保证	从“判决或者仲裁裁决生效之日”起开始计算
连带责任保证	（1）债权人对保证人：从“债权人要求保证人承担保证责任之日”起开始计算 （2）保证人对债务人：保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自“保证人向债权人承担保证责任之日”起开始计算

　　【理解】诉讼时效计算的前提是必须在"保证期间届满前"主张权利，否则保证人免除保证责任。

　　3.保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

　　4.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；

　　连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

　　一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

　　【补充】诉讼时效中断：清零；诉讼时效中止：诉讼时效结束前6个月因不可抗力或其他障碍导致不能诉讼，暂停计算