一、问题的引出

　　特别目的实体/机构（special purpose entity/vehicle，简称为SPE，也称为SPV）是资产转移者或主要信托受益人设立的实体，用于执行实现某一特定目的的业务活动或与某一特定目的直接相关的一系列交易。设立SPE可采用的法律形式包括有限合伙企业、有限责任公司、信托或社团法人。其业务有资产证券化，合成租赁（Synthetic lease），项目研究开发等。它也是一种金融创新。1971年，美国Goldman公司的合伙人，Saches＆Co.公司成立Broad Street公司作为美国第一家SPE的控股公司，利用SPE为Goldman公司的客户提供表外融资。这成为利用SPE进行表外融资的开端。20世纪80年代末的信用危机，迫使银行纷纷要求申请不动产贷款的公司利用SPE进行表外融资，从而降低银行的信贷风险，而借款人也可以取得较低成本的资金。然而，2001年，安然公司的破产使得SPE一夜之间成为邪恶的代名词。

　　30年来，有关SPE是否得到合法的使用一直成为争议不休的话题。SPE究竟是一种有效的融资机制，还是更多地体现为粉饰财务报表的工具？为了解开谜团，投资者需要有关SPE交易的信息，但很多公司一直不愿意披露这方面的信息。“安然”舞弊案的爆发以及为调查舞弊原因而成立的特别调查委员会所作的报告终于使有关表外融资的信息大白于天下。报告在“总结和结论”部分指出：“安然公司所执行的很多重要的业务活动的目的是粉饰财务报表，而不是为了实现真实的经济目标或转移风险。某些业务安排本来就可规避报表的合并，但安然公司并没有遵循这些业务安排。”显然，在安然一案中，SPE已异化成隐瞒信息、隐藏风险的工具。事实上，在美国，不仅仅是能源行业，许多其他行业的公司也存在利用SPE来消除担保贷款或售后回租此类事件对资产负债表不利影响的现象。虽然这些公司不像安然公司一样肆无忌惮地滥用SPE，但是有关SPE的会计报表合并政策方面的会计规则（下文简称为“会计规则”）存在着漏洞，SPE业务又具有隐秘性和复杂性，而对相应的SPE监管又不够完善，的确会诱发主要信托受益人利用SPE粉饰财务报表。显然，由此产生的虚假的会计信息严重地动摇财务报告体系的基础，破坏了财务报告的可靠性，使得投资者无法充分和完整地了解反映上市公司经营业务的财务信息，从而危及到资本市场的正常运作。

　　出于融资和隔离风险的需要，SPE已开始在我国萌芽。可以预见，随着我国经济环境、法律框架、信用基础、利益驱动（融资收益）等诸多问题的解决，SPE将会在我国兴起。笔者对如何借鉴美国在这方面的经验教训，防范类似安然舞弊案恶果的发生进行了思考。

　　二、表外融资与SPE

　　所谓表外融资是指在现行的会计惯例之下，企业通过各种协议等方式控制、使用了某项资产，或者与某项资产保持密切的联系又不将资产和相应的负债反映于资产负债表中的行为（孙菊生，2000）。表外融资可以使公司的资产负债比率得到改善，资产回报率得到增加，从而迎合监管层、银行、信用评级机构和证券分析师的要求。与SPE有关的表外融资业务主要有两种。

　　1、合成租赁。合成租赁（也称为表外租赁、表外贷款或主要租赁）是一种融资结构，按这一方式，银行专门为客户设立一家壳公司，即所谓的SPE.SPE购入或建造客户所需的建筑物，然后按一定的租金将建筑物租赁给客户，SPE负责收取租金和偿还贷款。由于SPE仅为一家壳公司，不从事生产，也不会产生利润，因此，银行要求承租人为SPE购买或建造建筑物所需的贷款提供担保。

　　使用不动产的公司（例如安然公司）一般不愿意在其财务报表上反映不动产以及与不动产相联系的负债和费用，合成租赁业务正好迎合这种需求。合成租赁业务安排可以有效地规避美国财务会计准则FAS13和FAS98有关资本租赁的判断标准，这样，合成租赁业务中的最终使用者，即租赁资产的承租方，可以将租赁作为经营租赁处理，无须在其资产负债表上反映资产和相应的负债。由于与合成租赁相关的资产与负债无须在承租人的资产负债表上反映，负债/权益比以及其他财务比例就可以得到改善。又由于最终使用者不反映不动产，损益表也就无须从收入中扣除与不动产相关的利息和账面折旧额，而只扣除租金支付额。这样报告盈余得到改善，从而提高权益回报率、资产回报率，也许还会提高股票价格。特别是诸如高科技行业的公司，这些公司的股票价格对每股收益相当敏感。

　　为了取得表外融资的效果，承租人首先应将合成租赁作为经营租赁处理，但是，如果SPE（出租人）在经济上不具备独立的身份，或似乎作为承租人融资的代理机构，将租赁划分为经营租赁未必意味着负债可以在表外反映。在某些情况下，FASB要求SPE的财务报表并入承租人的财务报表，这样，SPE的负债又在承租人的报表上反映。

　　2、资产证券化。资产证券化是指将资产原始权益人或发起人不流通的存量资产或可预见的未来现金流量，构造和转变成资本市场可销售和流通的金融产品的过程。存量资产包装后转让给一个受托人控制的SPE（在资本市场也称SPV），受托人通过向资本市场投资者发行资产担保证券（ABS）筹集资金，用以购买所转让资产。

　　为了取得表外融资的效果，发起人（例如银行）应规避FAS140“金融资产转让和服务以及债务解除的会计处理”将金融资产转移作为担保融资的会计处理，而是将其作为销售处理。但是，如果SPE（资产接受方）在经济上不具备足够独立的身份，实际上成为发起人的一个子公司，那么，SPE的资产和负债就必须在发起人的合并资产负债表上反映。为此，SPE应为足够独立的经济实体。

　　三、失控的表外融资

　　综上所述，一旦SPE被视为发起人的子公司而合并入发起人的财务报表，那么，两个独立法人实体也就被视为一个经济实体，两者之间的交易也就变成了经济实体内部的交易，必须从合并报表中剔除出去。这样，表外融资的效果就丧失了。进而言之，如果将具备独立的经济实质的SPE的会计报表纳入主要信托受益人的合并会计报表，则利用主要信托受益人与SPE之间的经济业务（关联方交易）而炮制的虚假的会计信息将会被合并报表这台“压榨机”压榨一空，要想利用SPE粉饰财务报表也就无从谈起了。

　　但是，合并报表模型中的“控制权”概念一直是有争议的：各方对合并报表的目的有不同的主张，即所谓的母公司理论和报告主体理论；基于前者的控制权为法律上控制权，注重法律形式，强调持股比例；基于后者控制权的概念为事实上控制权，注重经济实质，强调风险和收益的分配。之所以出现这种情况，是因为控制权不仅是会计规则的主要概念，而且也是公司法的主要概念，但两者对此解释不完全一致。FASB内部对以何种控制权概念为主始终有不同的看法。又由于SPE尚处于灰色地带，这样，FASB就没能对所谓的“独立的第三方”进行合理的界定，从而SEC也就无法对SPE进行有效的监管，信息使用者（信用等级评价机构、财务分析师）无法有效地甄别这些信息的质量。显然，主要信托受益人可以轻易地制造所谓“独立的第三方”独立的假象。即所谓的“独立的第三方”并没有承担应有的风险，发起人通过信用增强等方式承担了这些风险（这种信用增强一般会采用暗箱操作）。主要信托受益人和SPE之间的资产转移业务的风险并没有隔离，SPE实际上是主要信托受益人的子公司。这就是导致某些SPE的会计报表会被不合理地排除在主要信托受益人的合并报表的合并范围之外，投资者无法获悉有关SPE的信息。

　　尽管如此，FASB还是作出了努力，使有关的合并政策方面的会计规则得到不断完善。20世纪80年代，由于缺乏相关的会计规则，实务界援引1959年颁布的ARB51号“合并会计报表”中强调持股比例的控制权的概念，形成了一个业界默认的“3%规则”，即“只要有一个第三方持有SPE总资产的3%的股权投资，而且该投资占总股权投资额的50%以上，SPE的报表就无须纳入主要信托受益人的合并报表”。1990年，会计师事务所要求SEC批准尚未得到官方承认的“3%规则”。SEC未采纳这个过于宽松的合并判断标准，但也没有明令禁止。SEC要求FASB制定更为苛刻的规则，将所有受到主要信托受益人控制的实体的会计报表纳入主要信托受益人的合并会计报表。在SEC的敦促之下，FASB下属的紧迫任务问题小组（EITF）于20世纪90年代拟订了有关SPE的会计报表合并政策方面的会计规则。大部分的会计规则是在租赁业务的背景下产生的，这些会计规则规定，主要信托受益人无须将SPE的会计报表纳入其合并会计报表的前提条件是：（1）独立于主要信托受益人的第三方必须持有至少为SPE总资产的3%的实质性的权益投资，而且须先于其他权益投资者在SPE整个经营期内承担SPE的正常经营损失；（2）独立的第三方必须对SPE实施控制权。后来逐渐被应用到从事基本上能够取得与合成租赁业务相同财务效果的非租赁业务。虽然这些规则已有所改善，但显然，上述会计规则仍无法为判断SPE的会计报表在何种情况下应纳入主要信托受益人的会计报表提供充分、全面的指南。表现在：（1）“3%的总资产”使得SPE的主要信托受益人可以很低的代价攫取本应由SPE的独立的第三方执掌的控制权；（2）现行的有关SPE的会计报表合并方面的会计规则是建立在传统的企业概念的基础上，但SPE明显不具备传统企业的特征，因此，现行会计规则中的控制权的概念明显不能适用于SPE；（3）有关SPE的会计报表合并政策方面的会计规则是建立在租赁业务的基础上的，对于风险和收益安排更为复杂的业务（如资产证券化）难以提供有效的指南，如主要信托受益人如何确定。合并报表中控制权观念不明确：“3%规则”未曾得到明确的禁止（更未明确的承认），这是安然公司出现巨额财务欺诈金额的重要原因之一。

　　另一方面，主要信托受益人会通过下述组织设计和业务安排等精心的策划，使SPE的业务隐秘化和复杂化，从而隐瞒信息：（1）为SPE选择无须公开披露信息的组织形式（私人合伙企业、信托和社团法人）；（2）在避税天堂设立SPE，通过涉及多种司法制度、货币和多种类型的权益证券的运作使业务复杂化；（3）建立了错综复杂的庞大的合伙企业网络，在网络中进行令人眼花缭乱的交易；（4）既得利益集团共谋，一致对外封锁有关SPE的信息。又由于缺乏对SPE有效的监管，因此，CPA和SEC很难以合理的成本获取有关SPE的信息，从而很难对会计规则是否得到遵循加以监督。

　　由于相关会计规则的不完善、SPE业务的隐秘性、复杂性以及相应的有效监管的缺乏使得主要信托受益人更多地会利用SPE粉饰财务报表，从而提高主要信托受益人信用等级和防止每股收益稀释以实现其特定的经营策略（如安然公司通过能源交易实现扩张的策略），甚至是操纵每股收益取得巨大的舞弊利益。部分由于这个原因，才最终导致安然舞弊案的爆发。

　　四、表外融资的监管

　　1、会计规则的完善。SEC的首席会计师办公室对安然舞弊案迅速作出反应，拟订了一些建议。在SEC的敦促之下，FASB制定了更为严厉的、具体的指南。指南将独立的第三方应持有的SPE的总资产的百分比从3%提高到10%，从而提高主要信托收益人操纵SPE的门槛。同时，为了尽可能充分地反映SPE的经济实质，指南引入了两个新的概念：“主要信托受益人”（primarybeneficiary）和“足够独立的经济实质”（sufficienteconomic substance）。

　　（1）主要信托受益人。主要信托受益人是指SPE的业务所支持的主要对象。在大部分的情况下，SPE的主要信托受益人总是有意隐瞒其身份，使得人们难以确定协议中安排哪个参与主体执掌在一般情况下为股东、合伙人、投资者或治理机构所拥有的决策权。为此，新的会计规则描述了一些建议考虑的因素。由于每个SPE的业务的风险和收益安排迥异，目前尚无法制定一套足以囊括所有类型的风险和收益安排的判断标准，将主要信托受益人与SPE的其他当事人区分开来。

　　（2）足够独立的经济实质。“足够独立的经济实质”是界定“独立的第三方”所应具备的资格，从而判断SPE是否独立的标准，它是对现行合并报表控制模型的扩展。FASB认识到传统意义上的控制权的概念与SPE是不相关的，因为SPE诸如业务活动受限制的性质、名义上的股权、企业所应具有的经营活动的缺乏等特征使得SPE不同于一般的企业。因此，FASB将有关SPE的控制权的概念建立在风险和收益安排的基础上，即SPE的会计报表是否应纳入某一主体的合并会计报表，取决于该主体是否承担SPE大部分风险和分享大部分报酬，从而有足够的经济利益驱动去控制SPE.具体表现在新的会计规则从风险和收益的角度规定了“足够独立的经济实质”的内容。

　　随着资产证券化业务的创新，SPE负债和股权之间的界限越来越模糊，SPE内的风险和收益安排日益复杂化，上述的会计规则势必再次滞后于经济现实。限于篇幅，本文不拟就如何使控制权概念苛刻化、合理化，从而尽可能减少规则的滞后性进行探讨。

　　2、SPE的监管。为了使有关SPE的会计报表合并政策方面的会计规则不至于成为一纸空文，有关SPE的信息应尽可能容易地为审计师和监管机构所掌握。为此，可以强制要求上市公司披露更多有关表外融资的信息，包括SPE业务的条款、条件、风险和经营目的。然而，由于缺乏对SPE的有效监管，主要信托受益人会利用SPE的隐秘性和复杂性隐瞒有关SPE的财务信息。为了保证信息得到充分的披露，监管机构似乎应对SPE的组织形式和注册地的选择以及SPE的规模、运作加以干预以降低SPE业务的隐秘性和复杂性，或效仿上市公司的信息披露制度强制要求SPE披露信息。然而考虑到这些措施会阻碍乃至扼杀与SPE相关的金融创新，而且为了在一定的程度上打破既得利益集团的共谋，可以采用的替代方案是引入一个新的机构，即成立专门的上市公司。上市公司作为很多个SPE的独立的第三方，为SPE提供使SPE具备足够独立的经济实质所需的资金以及SPE运作所需的专业技术和合理的治理结构所需的人员（如一般合伙人）。这样，一方面可以合理地保证SPE的独立性，从而使得主要信托受益人难以操纵SPE的运作，另一方面可以按较低的监管成本（由于被监管的对象大大减少）来监管这些上市公司的信息披露，从而在一定程度上解决由于SPE业务的隐秘性和复杂性所带来的隐瞒信息的问题。还可以考虑由金融资产管理公司或国家开发银行代行控股公司的职能。但有关新的机构的法律地位、监管、组织设计、业务安排等方面的问题，尚有待进一步研究。

　　五、对我国的现实意义

　　2001年我国《信托法》的出台，为SPE的设立提供了法律依据。基于我国目前的体制，SPE的业务势必出现多头监管的现象。这将加大SPE运营成本，也会使监管流于形式。而且，SPE业务的隐秘性和复杂性所带来的信息隐瞒的问题也是摆在我国监管层面前的一个难题。因此，本文所提出的SPE控股公司方案的可行性也需要结合我国的体制特点深入进行解决。

　　我国《合并会计报表暂行规定》采纳了有效控制权的概念，这可以部分地抑制不合理的表外融资。但暂行规定没对有效的控制权进行合理的界定。如何从成为足够独立的经济实体对SPE的控制权进行界定既是摆在我国会计准则制定机构面前的一个难题，也是我国会计准则解决创新业务亟须研究的课题。