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如何判断财政违法行为中的此罪与彼罪
《中国审计》编者按：在审计工作中，审计人员常常会发现某种行为涉嫌犯罪的线索，但究竟涉嫌哪个罪，是此罪还是彼罪，由于有时此罪和彼罪看起来很相似，对审计人员储备更为广泛的法律知识提出了更高的要求。比如，同样是滥用职权，国家机关工作人员与国有公司、企业、事业单位工作人员定罪就不一样；再如挪用公款罪与挪用资金罪、私分国有资产罪与贪污罪等，有些情况下不好界定。定性不同，罪名就不同，这还牵涉到审计机关向有关机关移送案件的问题。对于审计人员来说，准确判断此罪与彼罪显得更为重要。现就如何判断此罪与彼罪的问题，本刊记者邀请审计署法制司王世成处长结合财政违法行为中经常出现的上述几个典型犯罪的相关问题予以解答，供审计人员参考。
记者：您上次谈到国家机关工作人员的滥用职权罪，那么国有公司、企业、事业单位工作人员如果滥用职权构成哪种犯罪呢？
王世成：这个问题在1997年的《刑法》中没有规定，1999年12月25日全国人大常委会通过并施行的《中华人民共和国刑法修正案》第二条规定了国有公司、企业工作人员的滥用职权问题，该条将《刑法》第一百六十八条修改为：
“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。”
按照最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》（2002年3月26日起施行），该条的罪名为：“国有公司、企业、事业单位人员失职罪；国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”（取消了徇私舞弊造成破产、亏损罪罪名）。
因此，如果国有公司、企业、事业单位的工作人员滥用职权（即不正确行使职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项），触犯了修订后的《刑法》第一百六十八条的规定，则构成“国有公司、企业、事业单位的工作人员滥用职权罪”。
记者：判断“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”和“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”有没有具体标准？可否举例说明？
王世成：有具体标准。根据最高人民检察院、公安部于2001年4月18日制定下发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第十三条的规定：“国有公司、企业、事业单位的工作人员，严重不负责任，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的；2、致使国有公司、企业停产或者破产的；3、造成恶劣影响的。”
《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第十四条规定：“国有公司、企业、事业单位的工作人员，滥用职权，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、造成国家直接经济损失数额在三十万元以的上；2、致使国有公司、企业停产或者破产的；3、造成恶劣影响的。”
如北京某经济贸易开发公司总经理鲍某，因涉嫌私自以公司名义为一家酒楼担保贷款共计1170万元，致使国有资产损失200多万元，涉嫌国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪被公诉。
记者：“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”与“滥用职权罪”在名称上比较相似，您能谈谈两者之间的区别吗？
王世成：有的行为判断为此罪，有的行为判断为彼罪，主要原因是犯罪构成要件不同。犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面这四个构成要件只要有一个要件不同，就界定为不同的罪名。
国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪与滥用职权罪的区别主要有四点。第一，犯罪主体不同（这是区分这两个罪的根本标准）：前者的犯罪主体是国有公司、企业、事业单位工作人员；后者的犯罪主体是国家机关工作人员。第二，立案标准不同：前者立案标准高，造成直接经济损失30万元以上立案；后者立案标准低，造成直接经济损失20万元以上就立案（1999年9月9日起施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定）。第三，量刑不完全相同：前者最高可判7年徒刑；后者最高可判10年徒刑。第四，管辖机关不同：前者由公案机关立案侦查；后者由检察机关立案侦查。当然两罪也有相同点，如犯罪的主观方面相同，都是故意。审计人员在审计工作中判断该类犯罪时要注意上述区别，分清向哪个机关移送。
记者：审计中经常发现涉嫌挪用公款的有关线索，但判断是否构成犯罪有一定的难度，究竟如何判断构成挪用公款罪呢？
王世成：挪用公款罪的界定是一个看似简单，实则很复杂的问题。根据《刑法》第三百八十四条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。利用职务上的便利，是指行为人利用主管、经手、管理公款的便利条件。关于如何认定挪用公款归个人使用的问题，是一个很关键的问题。
最高人民法院曾分别于1998年4月6日和2001年10月17日作出《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》。2002年4月28日，全国人大常委会通过了《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》，对国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的含义解释如下：“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”由于该解释是全国人大常委会的立法解释，所以其效力高于最高人民法院的司法解释。该解释适用于2002年4月28日以后发生的挪用公款行为（此前的行为适用最高人民法院当时的司法解释）。应当注意的是：该立法解释第一条和第二条都不以谋取个人利益为要件；第三条以谋取个人利益为要件，对于单位之间的拆借行为一般不应按照挪用公款罪处理。
关于挪用公款罪的立案标准，1999年9月9日起施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定：“涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、挪用公款归个人使用，数额在5千元至1万元以上，进行非法活动的；2、挪用公款数额在1万元至3万元以上，归个人进行营利活动的；3、挪用公款归个人使用，数额在1万元至3万元以上，超过3个月未还的；各省级人民检察院可以根据本地实际情况，在上述数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民检察院备案。”
可见，挪用公款罪的表现形式有三种：一是挪用公款归个人使用进行非法活动的，以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点。二是挪用公款归个人使用进行营利活动，且数额较大，数额较大的起点是1万元至3万元。三是挪用的公款归个人使用，数额较大，超过3个月未还，数额较大的起点为1万至3万元。挪用公款罪由检察机关立案侦查。挪用公款罪最高可判无期徒刑。
记者：审计工作中，还会常常遇到挪用资金的案件线索。又该如何判断“挪用公款罪”与“挪用资金罪”？
王世成：挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为。该罪规定在《刑法》第二百七十二条中。
关于挪用资金罪的追诉标准，最高人民检察院、公安部于2001年4月18日制定下发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十六条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上的，超过三个月未还的；2、挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上的，进行营利活动的；3、挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上的，进行非法活动的。”
挪用公款罪与挪用资金罪主要有四个方面的区别。第一，犯罪主体不同：前者是国家工作人员；后者是公司、企业或者其他单位工作人员，属于非国家工作人员。第二，犯罪客体不同：前者的客体是国家公共财产的管理制度；后者的客体是公司、企业或者其他单位的财产管理制度。第三，量刑不同：前者量刑重，最高可判无期徒刑；后者量刑轻，最高可判10年徒刑。第四，管辖不同：前者由检察机关立案侦查；后者由公安机关立案侦查。当然两者也有相同点，如犯罪的主观方面相同，都是故意；犯罪的客观方面也基本相同。应当注意的是：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有《刑法》第二百七十二条第一款行为的，应当依照《刑法》第三百八十四条的规定，按照挪用公款罪定罪处罚，不能定为挪用资金罪。审计人员在审计工作中如果发现挪用公款罪线索，则向检察机关移送；如果发现挪用资金罪线索，则向公安机关移送。
记者：在实践中如何判断和区分“私分国有资产罪”与“贪污罪”？
王世成：私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。该罪规定在《刑法》第三百九十六条第一款中，最高可判7年徒刑。
关于如何认定数额较大，最高人民检察院有规定。1999年9月9日起施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定：“涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。”同时规定：“涉嫌私分罚没财物，累计数额在10万元以上，应予立案。”所以私分10万元为该罪的立案起点。
私分国有资产罪是单位犯罪，是以单位名义将国有资产集体私分给个人的行为，如果不是以单位名义私分，而是单位内部少数几个人暗中私分国有资产，则属于贪污行为。集体私分国有资产往往是以单位发奖金、发补贴等形式进行。对犯私分国有资产罪的单位，只追究负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。如2003年12月26日，粤海铁路公司原领导班子成员唐某等5人因私分国有资产罪（私分国有资产657万元）和受贿罪，被广州铁路中级法院一审判刑。该公司原总经理唐某被数罪并罚判刑9年，原副总经理、原党委书记等均被判刑。
贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。这是一个很古老的犯罪。
根据《刑法》第三百八十三条的规定：“个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。实践中一般以个人贪污数额5000元为立案的起点。从近几年的实际审判案例来看，贪污10万元被判死刑的几乎没有。量刑不仅考虑数额，还要考虑犯罪情节、社会影响、认真态度、有无立功表现等，另外该条规定本身就弹性很大，“10万元以上”没有上限，法官的自由裁量权太大。1999年，原重庆市丰都县国土局局长、房地产公司经理、征地办主任黄发祥贪污移民资金等共计1500多万元被判死刑，经最高人民法院核准，于2004年12月18日执行了死刑。2004年6月，北京市第二中级法院对贵州省原省委书记刘方仁作出一审判决，以受贿罪（按照贪污罪的规定处罚）判处刘方仁无期徒刑，没收赃款人民币661万元、美元1．99万元，并处没收个人全部财产。
私分国有资产罪与贪污罪的主要区别是：第一，犯罪主体不同。前者的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，是单位；后者的主体是国家工作人员。第二，犯罪客观方面不同。前者表现为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为；后者表现为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。第三，立案标准不同。前者的立案标准起点数额高（10万元）；后者立案标准起点数额低（不满5000元）。第四，量刑不同。前者量刑轻，最高可判7年；后者量刑重，最高可判死刑。当然两罪也有相同点，如犯罪的主观方面都是故意，犯罪客体都是国家财产管理制度，都由检察机关立案侦查。
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