本案从1996年开始立案，到目前共进行了12次新出口商复审、7次年度行政复审、1次日落复审。目前，反倾销措施仍然在继续适用，中国淡水小龙虾尾肉面临的形势依然很严峻。2004年，美国对中国的冷冻和罐装暖水虾的反倾销案，是我国农产品领域遭遇最不公平的反倾销案，该案再一次表明虾类产品在美国乃至整个国际市场所面临的问题。通过了解本案争论的焦点问题，旨在希望我国淡水小龙虾尾肉产业和其他产业更好地应对美国的反倾销调查。

　　一、案情介绍

　　1996年10月17日，美国商务部发布公告对原产于中国的淡水小龙虾尾肉进行反倾销调查。1997年3月26日，美国商务部作出初裁：淮阴外贸公司的倾销幅度为85.50%；盐城外贸公司为87.16%；江苏轻工业进出口公司为102.54%；滨州地区进出口公司为103.68%；连云港宇鹏水产公司为110.50%；盐城丰宝水产公司、江苏粮油进出口公司、南通德吕水产公司、淮阴宁泰渔业有限公司和盐城宝龙水产公司均为113.35%；中国光大贸易公司为172.97%；中国其他公司为201.63%. 1997年8月1日，美国商务部作出终裁：淮阴外贸公司反倾销税率为91.50%；盐城外贸公司为108.05%；滨州地区进出口公司为119.39%；江苏轻工业进出口公司、安徽粮油进出口公司、南通德吕水产公司和盐城宝龙水产公司均为122.92%.中国光大贸易公司为156.77%；普遍税率为201.63%.二、本案的复审情况及简要评析

　　（一）12次新出口商复审

　　新出口商复审是指在原反倾销调查期内未向进口国出口过涉案产品的涉案国（地区）出口商、生产商，在原反倾销措施生效后要求为其确定单独反倾销税率的复审。根据美国相关法律的规定，如果商务部收到涉案产品的某一出口商或生产商的请求并且能证明：（1）该出口商或生产商在调查期未向美国出口涉案产品；（2）该出口商或生产商与在调查期向美国出口涉案产品的任一出口商或生产商没有关联关系，则美国商务部根据相关法律规定，为该出口商或生产商分别确定反倾销税或反补贴税率。

　　美国商务部每年给予两次启动新出口商复审程序的机会，这两次机会分别是在反倾销税令下达月份之后的第6个月和第12个月。但最终还有其他一些影响立案的因素，这主要在美国商务部方面，如：调查经费、人员配置等因素。这些因素也可能导致美国商务部延迟或取消立案。新出口商复审的调查方式和程序与普通复审和原始调查基本相同，但新出口商复审的调查程序比较快，通常在立案后的第 180 日作出初裁，初裁后的第 90 日作出终裁。特殊情况，美国商务部也会将上述日期分别延至第 300 日和第150 日（关于本案新出口商复审情况见表1）。

　　与其他反倾销行政复审相比，新出口商复审具有自身的特点：（1）新出口商复审调查只审查新出口商复审申请人的倾销幅度，而不涉及国内产业的损害情况；（2）在新出口商调查期间，不得对来自新出口商复审申请人的相关进口产品征收反倾销税，但反倾销调查可要求新出口商提供担保，以保证在新出口商复审作出终裁确定该新出口商或生产商存在倾销时，能够自新出口商复审立案起追溯征收反倾销税；（3）新出口商复审应在加速的基础上开始和进行；（4）新出口商复审的立案由出口商发起。因此，相比较反倾销调查程序和其他行政复审程序，出口商完全可以在进行了较为深入的市场调研的基础上，掌握最佳的申请时间，这样就能对新出口商的复审结果有个合理的预期，也才能更好地开拓美国市场，同时也能更好地维护企业的合法利益。

　　（二）7次年度行政复审

　　按照美国法律，美国商务部作出终裁后对应诉企业每年都要进行年度行政复审。如果应诉企业连续3次年度复审均为零税率（低于2%），且贸易量正常，美国商务部则对该企业终止反倾销程序。否则，企业在5年内，每年都要参加年度复审，以确定上年内是否存在倾销。在实践中，如果以连续3年零税率要求美国商务部撤销反倾销措施，则涉案产品的生产商应在主张的3年内进行过行政复审，且每一年都向美国出口了有代表数量的涉案产品。涉案产品的生产商应于第3年行政复审时提出行政复审和撤销反倾销措施的申请，如果仅在第3年行政复审后才提出撤销反倾销措施申请，美国商务部将不予以受理。反倾销法律法规赋予了美国商务部在反倾销案件中很大的自由裁量权，中国涉案企业在应对美国反倾销调查时一定要注意美国商务部在实践中的做法，这对案件的最终结果有非常大的影响。

　　依据美国反倾销法的相关规定，年度行政复审的申请人为涉案产品的生产商、出口商、进口商和国内生产商，以及某些组织甚至包括生产涉案产品的工会。美国商务部在年度复审立案的245日内作出初裁，并在初裁作出的120日内作出终裁。因特殊情况，美国商务部应在年度复审立案的365日内作出初裁，并在初裁作出的180日之内作出终裁（关于本案年度复审情况见表2）。

　　行政复审对于涉案企业来说是一个机会，如果涉案企业在被实施反倾销措施后，积极准备应对美国的年度行政复审，很可能争取反倾销税的撤消或降低反倾销税率。从本案7次年度复审的情况可以看出，不同企业获得的年度复审的税率差别很大，这种差别与是否积极准备应诉及积极配合复审机关的调查有重大关系，应该说在遵循相关法定条件的前提下，积极应诉的企业都得到了较低的复审税率。因此，应诉企业应重视年度行政复审，以便尽快使美国反倾销措施复审机关撤消其反倾销税率。

　　（三）1次日落复审

　　日落复审是根据世贸组织《反倾销措施协议》而确定的复审程序，指的是在反倾销措施实施满5年之前的合理时间内，国内产业或代表国内产业的自然人、法人或有关组织、涉案国（地区）的出口商、生产商、国内进口商提出有充分证据的申请而由主管机关发起复审。根据美国法律的相关规定，在终裁发布反倾销或反补贴税令5年期满前的30日内，美国商务部在联邦公报上发布根据美国法律进行日落复审的通知，同时列明利害关系方应该提交的相关材料。

　　如果利害关系方没有对复审通知作出相应的答复，美国商务部应在复审开始后90日内作出终裁，取消联邦公告公布的日落复审立案通知中的反倾销税及中止协议。如果利害关系方提供的材料不够充分，美国商务部根据已掌握的信息，在复审决定发布后的120日内作出终裁，取消反倾销税或中止协议；如有利害关系方参与，则应启动全面复审，给利害关系方提供更多地发表意见的机会。美国商务部在复审立案之日起240日内作出终裁；美国国际贸易委员会在复审立案之日起360日内作出终裁。

　　目前，本案进行了1次日落复审。2002年8月2日，美国商务部进行日落复审立案。2002年12月6日，美国商务部作出终裁：淮阴外贸有限公司反倾销税率为91.50%；盐城外贸有限公司为108.05%；滨州地区进出口有限公司为119.39%；江苏粮油食品进出口有限公司、盐城宝龙水产有限公司、淮阴宁泰渔业有限公司、南通德吕水产品有限公司均为122.92%；中国光大贸易有限公司为156.77%；普遍税率为201.63%.从美国商务部的终裁结果可以看出美国对中国的淡水小龙虾尾肉继续实施反倾销措施。根据世贸组织《反倾销措施协议》和美国《反倾销法》规定，决定是否需要采取反倾销措施抑制倾销所带来的损害的“日落复审”必须在反倾销措施实施5年后才能立案。但是，这项用于避免进口限制滥用的规则已被证实无效。在实施日落复审的7年（包括立案调查时间）内，对于那些继续实施反倾销措施有利于国内产业的案件，美国日落复审机关取消其反倾销措施的几率仅为25%.但不容忽视的是，积极参与反倾销“日落复审”是企业和产品重新回到国外市场的重要手段。目前，世贸组织成员一般都建立反倾销复审制度，我国也在法律中对日落复审予以规定。当我国的涉案企业在国外被裁定适用最终反倾销措施时，重视和参与各种复审是必不可少的后续措施。由于日落复审与反倾销调查时的市场、产业发展与资源配制等方面都发生了变化，我国的企业如果在日落复审中运用新的信息和数据进行合法合理的申辩，就有可能使国外的反倾销复审机关取消最终反倾销措施。

　　三、本案争论的焦点

　　本案争论的问题比较多，本文主要选择如下主要焦点问题进行分析和讨论：市场导向型产业、淡水小龙虾的替代价格、劳动力成本的调整、可获得信息裁决。

　　（一）市场导向型产业

　　美国商务部的“市场导向型产业”测试标准有3个：（1）涉案产品的定价或产量不存在实际上的政府干预或介入；（2）生产涉案产品的产业应当以私有或集体所有制为主，可以包括国有企业。但国有比重较大将不利于作出构成“市场导向型产业”的裁决；（3）所有重要投入，无论是物质的还是非物质的（如劳动力和管理费），都必须是以市场决定的价格购入。本案中，应诉方和申诉方围绕上述测试标准进行了如下争辩：

　　1.应诉方

　　应诉方指出，已对美国商务部调查问卷的每个问题都作出了答复，所提供的证据足以证明中国的淡水小龙虾尾肉产业是市场导向型产业。美国商务部要求提供每个潜在的生产商或出口商，甚至包括已经不再经营淡水小龙虾尾肉的所有公司，美国商务部的这种要求实际上过分地加重了应诉方的负担，对应诉方也是不公平的。应诉方指出，没有渠道能获得美国商务部所要求的上述信息，任何单独的应诉方都没有能力提供其他不相关公司的信息。

　　既然淡水小龙虾尾肉产业在中国是一个新的产业，所以，本案中的市场导向型产业测试就相对简单。因为淡水小龙虾尾肉生产过程中的两个主要的投入要素，原材料（淡水小龙虾）和劳动力是由市场因素决定的，应诉方坚持用非市场经济国家的实际数据计算正常价值，即用涉案企业的出口价格计算正常价值。作为证据支持，应诉方引用了案卷中的数据进行说明，即，每个公司付给淡水小龙虾尾肉工人的工资都是不同的，工人工资根据市场的供求上下浮动。并且，淡水小龙虾尾肉的价格由出口商根据出口商和其客户之间的议价来确定。美国商务部的案卷记录已表明中国的淡水小龙虾尾肉生产过程中的工人工资和出口企业的价格不受政府控制。

　　应诉方进一步指出，在淡水小龙虾尾肉生产过程中的其他投入（如碳和电的投入）都不受政府控制。政府对这些要素的调节不是美国商务部拒绝淡水小龙虾尾肉市场导向型产业的有效理由，在其他市场经济国家，上述要素也受政府价格指导。尽管中国的土地是集体所有制或全民所有制，但涉案产品的生产商或出口商是根据合同使用土地。以土地是由政府控制为由不足以断定中国的淡水小龙虾尾肉产业不是市场导向型产业。

　　2.申诉方

　　申诉方指出，中国的淡水小龙虾尾肉产业不是市场导向型产业，因为其不能满足美国商务部的市场导向型产业的测试标准。中国大量的涉案企业没有回答美国商务部的调查问卷，中国政府对美国商务部的调查问卷也没有给予回应，因此，美国商务部无法认定市场导向型产业所需要的条件。申诉方指出，美国商务部也给予中国的涉案企业和中国政府足够的机会提交关于淡水小龙虾尾肉产业的信息。既然美国市场导向型产业测试的标准之一就是要求提供整个产业所有生产商和出口商的数据，所以在这个案件中，部分出口商和生产商的数据不符合美国商务部市场导向型产业测试的标准。

　　申诉方指出，1997年3月6日，中国商会提交的信函中的证据不足以支持其在信中的声明。该声明指出：15家应诉企业的出口总额几乎等于中国向美国出口的总额。因此，这15家应诉企业在整体上代表整个淡水小龙虾尾肉产业。然而，这种说法与记录的其他证据不符。申诉方坚持应诉方提供的调查期的淡水小龙虾尾肉的数量和价格存在矛盾，美国的进口数据和价格也表明15家应诉企业不足以代表整个淡水小龙虾尾肉产业。

　　申诉方指出，即使认定15家应诉企业足以代表整个淡水小龙虾尾肉产业，中国的淡水小龙虾尾肉产业仍然不符合“市场导向型产业”测试的其他标准。应诉方不能证明投入的劳动力，以及碳和电的投入是由市场因素控制的。在生产淡水小龙虾尾肉的过程中，碳和电是重要的投入要素。在中国，碳的价格和分配都是集中管理的。碳不是由中央集中管理，而是由各省的价格委员会管理。中国的劳动力也不是由市场因素决定的，因为中国的工人由于受工作证的限制不能从一个省自由地流动到另一个省，这种限制扭曲了劳动生产率。

　　总之，申诉方支持美国商务部在初裁中的裁定，认为中国的淡水小龙虾尾肉产业不是市场导向型产业，要求美国商务部在终裁中继续裁定中国淡水小龙虾尾肉产业不是市场导向型产业。

　　应诉方对申诉方的观点进行了辩驳，申诉方指出的中国的工人由于受工作证的限制不能从一个省自由地流动到另一个省的说法是不准确的，没有任何记录的证据能支持这种说法。应诉方指出，回答美国商务部问卷调查的15家企业占涉案产品总额的80%.美国商务部不应该因为很少的出口商没有对美国商务部的调查问卷予以回应就对中国的绝大部分进行惩罚。应诉方坚持其所提交的所有证据足以认定中国的淡水小龙虾尾肉产业是市场导向型产业。

　　3.美国商务部

　　美国商务部在终裁中继续认定中国的淡水小龙虾尾肉产业不是市场导向型产业。

　　美国商务部指出，尽管在1997年3月6日美国商务部收到中国商会的信函，但是，该信函没有充分回答美国商务部要求的原始信息，也没有提交整个淡水小龙虾尾肉产业的必要信息。同时，由于应诉方提交信函的时间太晚，美国商务部没有足够的时间来获得其他信息确定中国的淡水小龙虾尾肉产业是否是市场导向型产业。尽管中国商会会长在1997年6月24日的听证会上陈述，中国商会已经收集到整个淡水小龙虾尾肉产业的详细信息。但是，中国商会没有向美国商务部提交其所收集的信息。截止到召开听证会，中国商会也没有向美国商务部提交所收集到的整个淡水小龙虾尾肉产业的详细信息。因此，在分析淡水小龙虾尾肉产业是否是市场导向型产业时对中国商会会长陈述的信息不予以考虑。因为没有足够的信息支持，美国商务部在终裁中才继续认定中国的淡水小龙虾尾肉产业不是市场导向型产业。

　　通过上面美国商务部的裁决意见，可以看出，美国商务部“市场导向型产业”测试标准非常严格，中国应诉企业很难获得“市场导向型产业”的待遇。

　　（二）淡水小龙虾的替代价格

　　美国商务部在历次的反倾销调查中都将中国视为非市场经济国家，对中国的涉案产品使用替代国方法。替代国方法包括替代国价格法和生产要素法。替代国价格法是指对来自非市场经济国家的涉案产品的正常价值采用替代国同类产品的国内市场价格作为基础加以计算的方法。使用这个方法需要具备两个条件：（1）替代国是与涉案产品原产国经济发展具有可比性的市场经济国家；（2）替代国生产涉案产品的同类产品。生产要素法是指根据涉案产品的生产要素，使用替代国的生产要素价格的总和作为正常价值的基础。美国《1988年综合贸易与竞争法》明确了生产要素法优于替代国价格法。该法对有关替代国法律规定的修改还体现在：（1）替代国的个数不再限于一个，在使用生产要素法时，如果一个主要的替代国的生产要素数据不能满足要求，可以使用从其他几个替代国获得的数据；（2）使用替代国可公开获得的数据；（3）根据“可获得最佳信息”的原则，如果应诉企业在提供生产要素信息方面没有与美国商务部合作，美国商务部在替代国选择和正常价值计算上主要依据申诉方提供的数据。

　　在本案的调查过程中，应诉方和申诉方在替代价格问题上存在较大分歧。最终，美国商务部还是继续使用在初裁中使用的替代价格，没有支持应诉方的观点。

　　1.应诉方

　　应诉方指出，美国商务部在初裁中使用的西班牙进口数据不应该作为计算淡水小龙虾投入的替代价格，因为没有证据表明西班牙从葡萄牙进口的淡水小龙虾的型号、等级、尺寸与制造淡水小龙虾尾肉的标准相同。应诉方指出，西班牙根本没有淡水小龙虾尾肉产业。西班牙从葡萄牙进口的淡水小龙虾只是作为一个整体进行销售，因此不能使用西班牙进口数据作为计算淡水小龙虾投入的替代价格。此外，应诉方认为美国路易斯安那的淡水小龙虾的规格及等级与涉案产品相符。案件档案记录的信息表明，价格根据规格而变化，最大规格的淡水小龙虾，价格最高。不过，应诉方指出，使用尾肉最大规格的淡水小龙虾作为计算淡水小龙虾的替代价格损害了生产淡水小龙虾尾肉企业的利益。

　　如果继续使用平均价格计算淡水小龙虾的成本，美国商务部则应调整计算的价格，即减去大号的淡水小龙虾的价格。在中国，大号淡水小龙虾作为整体销售，在加工淡水小龙虾尾肉时排除大号淡水小龙虾。即使淡水小龙虾尾肉加工企业购买的用于加工尾肉的淡水小龙虾都是混合规格的，企业在购买后也要根据等级进行挑选。应诉方指出，使用没有经过调整的淡水小龙虾的价格评估淡水小龙虾的投入，就像美国商务部在初裁中的做法，在计算方法上是错误的，因为这种计算方法包括了在价格上更贵的、在等级上更高的淡水小龙虾，过高地估计了中国在生产淡水小龙虾尾肉所使用的淡水小龙虾的正常价值。因此，应诉方认为，美国商务部应根据淡水小龙虾质量和规格的不同调整原材料投入的价格。

　　2.申诉方

　　申诉方指出，使用公开可获得信息评估生产要素对调查期间的应诉方和申诉方都是可行的。如果根据应诉方的观点对投入的生产要素的价格进行调整将使美国非市场经济国家的生产要素的评估方法具有了不确定性和不公正性。应诉方提供的证据不足以证明美国商务部须对淡水小龙虾作为原材料投入进行调整。

　　申诉方指出，美国商务部根据1996年1～11月西班牙从葡萄牙进口的淡水小龙虾的进口价格正确地计算了淡水小龙虾作为原材料投入的价格。同时记录的信息也没有表明，中国的淡水小龙虾尾肉在生产淡水小龙虾尾肉的过程中使用的淡水小龙虾仅为小规格的。

　　3.美国商务部的观点

　　美国商务部在终裁中继续使用西班牙从葡萄牙进口的淡水小龙虾的进口价格作为评估整个淡水小龙虾投入的依据。1996年，西班牙出口的淡水小龙虾超过704吨，进口的淡水小龙虾超过354吨，根据美国《关税法》第773（c）（4）（b）的规定，这个数量在确定评估的依据时具有重要意义。尽管西班牙的经济与中国的经济不具有可比性，但是西班牙的国民生产总值与美国的国民生产总值（因为美国有惟一已知生产涉案产品的生产商）相比更接近于中国的国民生产总值。

　　应诉方指出，西班牙进口和使用的淡水小龙虾都是大规格的说法是不准确的。西班牙进口和使用所有规格的淡水小龙虾。美国对外经济商业服务部提供的信息支持使用西班牙从葡萄牙进口的淡水小龙虾的进口价格作为评估整个淡水小龙虾投入的依据。

　　尽管西班牙没有生产淡水小龙虾尾肉的产业，但是西班牙从葡萄牙进口的用于加工尾肉的淡水小龙虾与中国用于加工尾肉的淡水小龙虾具有可比性。也没有证据表明，在中国大规格淡水小龙虾作为整体销售，在加工淡水小龙虾尾肉时，排除大号淡水小龙虾。根据记录，中国的淡水小龙虾尾肉企业购买的用于加工尾肉的淡水小龙虾都是混合规格的，而不是特殊规格的。而且企业在购买后也没有根据等级进行挑选，因此至少一部分中国淡水小龙虾尾肉企业使用所有规格的淡水小龙虾加工尾肉。所以，美国商务部继续使用西班牙从葡萄牙进口的淡水小龙虾的进口价格作为评估整个淡水小龙虾投入的依据。

　　从申诉方和应诉方的争论以及美国商务部的最终意见可以看出，美国视中国为非市场经济国家在替代价格的选择方面具有很大的自由裁量权，同时，也反映了中国企业在应对美国反倾销时，“市场经济地位”仍然是一道很高的门槛。

　　（三）劳动力成本的调整

　　1.应诉方

　　应诉方指出，由于美国或西班牙的劳动力成本与中国的劳动力成本存在巨大的差异，因此，美国商务部应对投入要素之一的劳动力成本予以调整。中国的淡水小龙虾尾肉产业属于劳动密集型产业，中国的淡水小龙虾尾肉产业具有竞争优势是因为其较低的劳动力成本。作为最重要的原材料（活虾）投入成本的构成要素就是支付给收获活虾的虾农或工人的报酬。在中国，收获活虾的成本是非常低的，不仅由于中国的劳动力成本低，同时还由于对活虾培养过程没有投入任何成本，投入的成本只是收获活虾的人工费用。因为中国所有的淡水小龙虾都是野生的，在它们通常的生存环境中，如湖泊，就能捕捉到。因此，美国商务部在计算原材料投入成本时需要对使用的基础进行调整，以保证评估的准确性和公平性。

　　2.申诉方

　　申诉方认为，美国商务部不应对原材料投入成本中的劳动力成本进行调整。申诉方指出，用非市场经济国家的劳动生产率调整市场经济国家的劳动生产率违背了用生产要素方法计算非市场经济国家正常价值的宗旨。申诉方指出，使用假定的、不可信的非市场经济国家的数据将使市场经济国家的真实数据变得不真实。

　　3.美国商务部的观点

　　美国商务部没有采纳应诉方的观点，认为对原材料投入成本中的劳动力成本进行调整是不适当的。西班牙的经济与中国或印度不具有可比性，但并不意味着西班牙的进口价格与这两个国家不同。美国商务部认为，不能根据工资的差异就对劳动力成本进行调整，法律不允许这样的调整，这样的调整也不具有可行性。

　　美国《关税法》第773（c）（1）规定，美国商务部“根据在一个市场经济国家或美国商务部认为的其他适当的国家的可获得的最佳信息”评估非市场经济国家的生产要素。但法律没有规定什么是可获得的最佳信息，因此美国商务部在这个问题上拥有很大的自由裁量权。

　　（1）美国商务部认为，应诉方提供的低工资与劳动力成本不相关，由于中国是非市场经济国家，价格和成本（包括工资）是由非市场要素决定的，美国商务部应使用替代价格作为基础评估非市场经济国家的生产要素；

　　（2）根据西班牙与可比的替代国之间的工资差异做为劳动力成本调整的基础将是一种纯粹的投机行为。这并没有解释工资之间的差异如何影响了在可比替代国产品整体的价格和成本。

　　因此，应诉方的观点不具有可适用性。所以，美国商务部在终裁中没有对劳动力成本进行调整。

　　（四）可获得信息裁决

　　“可获得信息”也是美国商务部在进行反倾销调查时遵循的一项原则。如果涉案企业未能在规定的时间或以规定的形式提交调查机关所需要的信息，那么，美国商务部就可根据可获得的其他信息作出裁决，而这些信息可能是对涉案企业不利的。

　　美国商务部的问卷调查涉及到的问题包括受控企业的销售、成本、支出及其他情况。美国商务部从所回收的问卷调查中分析验证相关的信息计算倾销幅度。不过，在一些特殊情况下，美国商务部无法从回收的问卷调查中获取到需要计算倾销幅度的信息。在这种情况下，美国商务部就依据从其他可获得的信息计算倾销幅度。使用可获得信息计算倾销幅度的情况如下：（1）不能从记录获得计算倾销幅度的必要信息；（2）利害关系方或其他相关人不能在规定的时间按照规定的形式提交相关的信息；（3）严重阻碍调查；（4）提供的证据不能予以证实。

　　在反倾销调查的过程中，如果涉案产品的应诉方没有尽自己的能力提供所要求的事实证据，美国商务部将采用可能对应诉方不利的证据作为计算倾销幅度的依据。在反倾销调查中，根据可获得信息作出不利的推论的事实证据主要来源于：（1）申请书；（2）在反倾销调查中其他应诉方的最终裁定；（3）记录在卷的其他信息；（4）此前得出的结果中获得的信息。

　　2003年4月，美国国家经济研究局发表题为《美国反倾销调查中自由裁量权的演变》的研究报告。该报告的统计显示，1980～2000年，凡是美国商务部使用“基于可获得的事实”规定时，被诉企业的倾销幅度将比总体平均值高出30.7%.如果美国商务部根据对被诉企业不利的事实作出决定，则被诉企业的倾销幅度将进一步提高32.4%，即比总体平均值超出63.1%.与此同时，对于来自所谓非市场经济国家（地区）的企业，美国商务部基于第三国（地区）替代价格作为正常价值基础时，导致被诉企业的倾销幅度比平均值高出25.4%.中国作为美国反倾销调查非市场经济规定的主要对象，所受影响在报告中也得以反映。根据报告分析，中国被诉企业的倾销幅度比美国商务部裁定的整体平均倾销幅度高出15.4%.美国国家经济研究局在另一份报告中则指出：“可获得事实”、“可获得的反事实”、非市场经济程序等美国商务部的歧视性做法对倾销幅度的计算具有重要的影响。根据这些方法的评估效果，可获得事实导致美国商务部计算的从价反倾销幅度提高30.7%，“可获得的反事实”方法导致倾销幅度提高63.1%.对于非市场经济国家，美国商务部采用第三国数据确定正常价值导致倾销幅度比平均水平高25.4%.可见，“可获得信息裁决”对倾销幅度的大小有重大影响，因此，该问题是申诉方和应诉方关注的焦点。

　　下面详细介绍申诉方、应诉方在案件裁决过程中就可获得信息作出裁决进行的辩论，旨在通过了解美国商务部的裁决意见能更深入地了解美国国家经济研究局对这个问题的分析。

　　1.申诉方

　　申诉方指出，根据美国《关税法》第776（a）和（b）的规定，美国商务部应根据可获得信息计算那些没有尽其所能向美国商务部提交所要求提交的信息的中国涉案企业的倾销幅度；应对那些故意或疏忽提供错误、不准确、不完整信息的中国涉案企业适用普遍税率。申诉方特别指出，对那些提交的数据无法验证、不完整、不正确的企业，应根据可获得的最佳信息确定其倾销幅度。

　　2.应诉方

　　应诉方指出，美国商务部不应该因为参与调查的公司的善意疏忽就对该公司适用惩罚性的税率。应诉方指出，提交的数据存在问题是因为本案存在的诸多因素使应诉方在非常有限的时间提供完全准确的数据具有一定的困难。应诉方指出，美国商务部要求作出回应的时间是淡水小龙虾生产的淡季，在这个季节，淡水小龙虾尾肉的加工企业均歇业，无法获得单个企业的详细信息。同时，中国的淡水小龙虾尾肉产业是一个新兴的产业，缺乏比较严格的会计记账制度。应诉方提交的证据存在分歧也表明应诉方更希望提供正确的信息。例如，部分公司高估了供货商与工厂之间的距离，并不是在故意高估成本。尽管应诉方提交的信息存在一些问题，但是应诉方是尽其所能提交所要求的信息，因此，对其适用惩罚性的税率是不合理的，也是不公平的。

　　3.美国商务部的观点

　　美国商务部在终裁中支持了申诉方的关于对涉案企业使用部分可获得的最佳信息或全部的可获得的最佳信息作出裁决。但是，美国商务部并不完全支持申诉方的提议。根据美国《关税法》第776（a）（2）（d）的规定，如果某一利害关系方提供的信息无法得到验证，美国商务部将根据美国《关税法》第782（d）的规定使用其他可获得的最佳信息作出裁决。此外，正如应诉方指出的，根据美国《关税法》第776（b）的规定，美国商务部可根据可获得的最佳信息，对在调查期间不与美国商务部合作的涉案企业作出相反的裁决。美国商务部在对提交的数据进行核查的过程中，无数次要求提交对投入要素（如水和劳动力）的使用比率，但是没有任何公司提供支持数据。不过，美国商务部认为，那些在调查期间尽其所能提交给调查机关所需要的大部分信息，尽管在一个或两个要素上不能提供支持证据，美国商务部也使用部分可获得的最佳信息对其作出裁决。而对那些不能提交多数投入要素，不能提供重要数据的公司使用完全可获得的最佳信息对其作出裁决。

　　通过上面争论的焦点可以看出，美国商务部在整个反倾销案件调查中都拥有非常大的自由裁量权。而在市场导向型产业、淡水小龙虾的替代价格、劳动力成本的调整、可获得信息裁决方面都在最大限度地行使这种自由裁量权。前面提到的美国国家经济研究局的报告分析美国商务部存在进一步滥用自由裁量权的趋势。一方面，自由裁量权使用的次数在增加。1980～1985年，被美国商务部使用“基于可获得的事实”规定的被诉企业占被调查企业总数的10.6%，而1990～1995年则增至39.6%，1996～2000年为36.5%.另一方面，美国商务部使用自由裁量权的严厉性加剧。在后期美国商务部作出自由裁量行为时，被诉企业的倾销幅度要高于前期美国商务部作出同样行为时所裁定的倾销幅度。

　　因此，中国企业在应对美国的反倾销调查过程中，一定要在符合美国法律规定的前提下，用事实和证据进行抗辩，用一些看似合理的理由，例如本案件应诉方指出时间紧、善意的疏忽等理由都不能获得美国商务部的支持。