内容摘要：在证券市场的运作体系中，证券的发行是举足轻重的一个环节。为了规范证券发行行为，大陆的现行法律对于证券发行当事人的法律责任做出了一系列规定，同时也有很多方面需要进一步的发展和完善。建议加强证券发行当事人的民事责任和证券监管机构的法律责任。

　　关键词：证券发行、证券发行当事人、法律规定、法律责任

　　Abstract：In the operation of securities market，the securities issue is the sector of key importance. With the purpose of regulating the securities issue，the current laws and regulations of the Mainland have a series of provisions on legal responsibility of the agents concerned. They also have some aspects for further improvement and perfect. Accordingly，we shall strengthen the regulation of the civil liability of the agents concerned and the legal liability of the securities regulatory organ in the Mainland.

　　Key words：Securities Issue，Agents concerned in Securities Issue，Legal Provision，Legal Responsibility

　　金融是现代经济的核心，为适应大陆的改革开放和国民经济发展的需要，大陆的证券市场也在不断发展和趋于成熟。证券发行是指经批准符合条件的证券发行人，按照一定程序将有关证券发售给投资者的行为。[1]另一种定义是指政府、金融机构、工商企业等以募集资金为目的向投资者出售代表一定权利的有价证券的活动。[2]《证券法》所指的证券发行是指向社会公众或特定的人销售证券（股票与公司债券）的活动。[3]

　　如果我们将庞大的证券体系比作一棵大树那么证券发行就是它的树根，其是否规范将直接影响到整个证券市场的运作是否正常和有序，也将直接关系到广大投资者的权利是否能得到充分的保障，毕竟我们不能期望无本之木能长出丰硕的果实。因此为了保证证券市场的良性发展我们必须把好证券发行这基础一关，而这一点主要是通过规范证券发行当事人的行为来实现的。顾名思义证券发行当事人就是指参与证券发行的人（为了论述方便本文暂不考虑政府等非公司机构团体作为发行人的情形）。在大陆，证券发行当事人主要包括发行证券的公司、证券承销人、中介机构（主要有会计师、律师、资产评估机构）、国务院证券监督管理机构（目前即指证监会）和投资者。

　　一、大陆现行法律对证券发行当事人法律责任的有关规定

　　大陆对证券发行当事人法律责任的规定主要集中在《证券法》及相关法规规章、《公司法》、《刑法》中。概括而言，这些责任可以归纳为：

　　1.1涉及擅自发行证券的行为

　　擅自发行证券即指证券发行人未经法定的机关核准或审批擅自发行证券。[4]其责任主体包括：

　　1、擅自发行证券的发行人（主见《证券法》第175条[5]、《公司法》第210条[6]、《刑法》第179条[7]）；

　　2、承销或者代理买卖未经核准或审批擅自发行的证券的证券公司（见《证券法》第176条[8]）。

　　1.2虚假发行证券的行为

　　虚假发行证券是指证券发行人制作虚假的证券发行文件发行证券。[9]其责任主体为证券发行人（见《证券法》第175条、《公司法》第207条[10]）。

　　1.3提供虚假信息的行为

　　是指行为人（包括单位和个人）对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或者有重大遗漏的任何形式的表述、记载或者诱导，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定的行为。[11]众所周知，证券是一种高度信息化的产品，证券市场信息是否完全公开、广大投资者赖以作出投资判断的信息是否是充分及时准确的是衡量一个国家证券市场是否良性健全的关键，因此虚假陈述向来是各国证券监管的重点，大陆当然也不例外。《证券法》第63条[12]、第161条[13]、第177条[14]、第188条[15]、第189条[16]、第202条[17]，《公司法》第212条[18]，《刑法》第181条[19]等均对此作出了规制。

　　具体而言，提供虚假信息行为的法律责任可依证券发行当事人的不同进行划分：

　　1、证券发行人：

　　证券法第13条规定了证券发行人不能提供虚假信息的义务，“发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门提交的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。为证券发行出具有关文件的专业机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。”对此义务的违反，发行人将承担的责任表现为：

　　（1）民事责任——发行人公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人应当承担赔偿责任，发行人的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。（参见《证券法》第63条）

　　（2）行政责任——发行人未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，对发行人处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。发行人未按期公告其上市文件或者报送有关报告的，由证券监督管理机构责令改正，对发行人处以五万元以上十万元以下的罚款。（参见《证券法》第177条）

　　同时《公司法》第212条也规定公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。

　　（3）刑事责任——编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

　　证券交易所、证券公司的从业人员，证券业协会或者证券管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；情节特别恶劣的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

　　单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。（《刑法》第181条[20]）

　　2、证券公司：

　　证券法对于证券公司不能提供虚假信息的规定主要在第24条，“证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。”其民事责任和刑事责任与证券发行人实施该行为所负的民、刑事责任相同。（参见《证券法》第63条，《刑法》第181条）

　　3、证券发行中介机构：

　　《证券法》第161条、第202条规定了为证券的发行等出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构就其所应负责的内容没有勤勉尽责或弄虚作假，造成损失的应当承担相应的民事、行政或是刑事责任。

　　1.4内幕交易

　　内幕交易行为是指有关证券发行和交易的内幕人员和非法获得内幕信息的非内幕人员，利用尚未公开的、可影响证券价格的重要信息，进行证券交易，以获取经济利益或减少经济损失的行为；或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的行为。[21]其责任主体几乎囊括了证券发行的所有当事人：证券发行人、参与承销的证券公司、为证券发行提供中介的会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、批准证券发行的监管部门及以上各机构的有关人员。

　　我们知道信息的公开平等是证券市场规范的根基，设想如果证券发行人，参与承销的证券公司，为证券发行提供中介的会计师事务所、律师事务所、资产评估机构甚至于批准证券发行的监管机构的有关人员由于其在证券发行交易中处的地位掌握了对于所发行证券来说重要的但是尚未公开的信息并利用这些信息进行证券交易，那么较之其他投资者他们无疑将占有优势，也就是说那些没有得到该信息的投资者实际上还未“出发便已经先输了一程”，这显然严重违反了公平原则，也不利于证券市场的发展与完善。因此各国都将内幕交易列为禁止的证券行为，而实践同时表明内幕信息中的相当一部分是来源于证券发行过程，可见，对内幕交易的规制应为证券发行当事人法律责任中不可或缺的一环。

　　正是基于此，《证券法》对证券发行当事人从事内幕交易的法律责任进行了专门的论述，该法第183条规定：“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。”《刑法》第180条也规定：“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。“

　　二、对于大陆法律中证券发行当事人法律责任规定的思考

　　2.1证券发行当事人民事责任规定的欠缺

　　通过第一部分列举的证券发行当事人的法律责任我们可以看出大陆法律主要侧重于当事人的行政和刑事责任，对于当事人的民事责任要么根本没有涉及要么规定的过于概括根本不具有可操作性。例如，大陆《证券法》第六十三条虽然首次明确了虚假陈述的民事责任，但遗憾的是该条款仅仅规定了虚假陈述应承担民事赔偿责任，而缺乏关于该民事责任构成的归责原则、举证责任和免责事由等一系列具体规定，因而造成了在实践中不具可操作性，轰动一时的红光公司案的不了了之即为一例。又如，大陆《证券法》对于内幕交易行为的法律责任仅规定了刑事责任和行政责任，而没有任何关于民事责任之规定。从而导致了各种责任热热闹闹追究了一番而内幕交易损害的最终承担者——投资者们因此而受到的损失却无人过问的怪现象。

　　大陆立法者实际上把证券发行等活动更多地看作是公法上的行为，故其制裁的立法动机也试图从公法（国家利益和社会利益）而非从处于弱势地位的投资者角度来规定违规者的法律责任。而这样下去后果只会是打击既有的和潜在的交易主体的积极性，最终导致证券市场的萎缩甚至于死亡。总之，民事责任对受害人的救济作用是行政责任和刑事责任所无法替代的：一方面，其是对证券市场资源扭曲分配之后的补救，反映了市场经济的客观要求，可以使扭曲的资源分配得以一定程度上的恢复。另一方面，证券欺诈民事责任制度也是对投资者的最有力的保护，通过对广大投资者的民事救济可实现对已失衡的利益关系之整合。因此我们应当也必须将加强证券发行当事人的民事责任作为今后证券法律改革的重心和关键。

　　2.2作为证券发行当事人的证券监管机构法律责任的欠缺

　　《证券法》颁布之前，大陆在证券发行审核制度上一直采取审批制，即严格的实质审查制度。这种体制带有较浓厚的国家干预色彩，证券监管机构决定着证券发行的审批及发行的数量价格甚至方式，证券发行人和承销商的自主权少市场灵活度小。随着证券市场的蓬勃发展这种计划经济体制下僵化的审核制度日益暴露出其不足，于是在1999年实施的《证券法》中对其进行了较大幅度的修改：在股票发行上实行核准制，但是在公司债权发行上仍然延续了原来的审批制。（鉴于目前大陆证券市场仍以股票为主，下面我们就仅以核准制为讨论对象）。

　　我们知道，目前世界各国的证券发行审核制度大致可以分为注册制和核准制两大类。注册制下发行人只需要满足完全公开程序无须申请主管部门核准即可发行证券，发行主管机关只要对发行人呈报的材料进行形式上的审查即可。其法律理念是，每个投资者都是经济人都具有谋求自身利益最大化的理性，主管机关只保证信息完全公开至于该证券的风险如何则纯属投资者自我判断的范畴，政府无权干预。核准制与奉行公开管理原则的注册制不同，其以实质审查为宗旨，要求证券的发行不仅要以真实状况的充分公开为条件，而且还须符合有关法律和证券管理机构规定的必备条件。力求通过核准制由主管部门将那些无投资价值或投资价值甚少的证券发行人排除在外以减少投资人受损的机会和程度。鉴于目前大陆证券市场刚刚起步，尚不具备实行注册制的条件，因此股票发行上采取了核准制，即由证监会对证券发行人提交的材料进行实质审查以决定是否准许其发行股票，同时证监会还专门设立了发行审核委员会来主管证券发行的审核。不可否认发行审核委员会制度的建立确实对规范证券发行起到了一定的作用但是随着实践的深入人们日益发现这种制度也存在着很多弊病，特别是近一时期来人们发现所暴露的一些上市公司的问题实际上在公司申请发行股票时就已经存在，而且其中有的问题是本应在进行实质审查时就可以发现的，于是一时间广大投资者纷纷对现行的审核制度提出质疑。

　　从理论上讲，享有一定的权力就要承担相应的法律责任，即使是证券监管机关也概莫能外。实际上当初美国放弃实质审查而采用公开管理正是出于避免因为审查机关的失误而卷入无休止的诉讼和巨额赔偿之中的考虑。大陆目前在股票的发行上实行核准制度，证券监管机关对发行人进行实质审查并有权决定是否授予其发行资格，然而对于享有如此大权力的证券监管机关的法律责任的规定翻遍有关法律却仅发现了一条极为笼统基本上不具可操作性的规定：《证券法》第204条“证券监督管理机构对不符合本法规定的证券发行、上市的申请予以核准，或者对不符合本法规定条件的设立证券公司、证券登记结算机构或者证券交易服务机构的申请予以批准，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”至于何为情节严重，给予怎样的处分似乎都无下文。此外由于实行审核委员会制度更是使责任无法具体落实到个人，其结果只能是以集体责任变成谁都没有责任而收场。我们认为证券监管机构作为证券发行的把关者在某种程度上可以说是享有生杀予夺的权力，那么相应的他们就应当承担一定的法律责任，这也是确保证券发行顺利进行的关键。建议将加重证券监管机关法律责任作为今后证券监管机关法律责任作为今后证券法改革的重点之一：首先在明确证券监管机关有关人员行政、刑事责任的同时，将其具体化使之具有可操作性而不至于沦落为一纸空文。其次，改革现有的发行审核委员会制度，加强责、权、利的结合，将责任明确具体到参与审核的每个委员身上。最后，建立相关的民事责任制度。虽然证券主管部门对股票发行不当批准行为享有民事责任豁免是国际通例[22]，但是在许多情况下因不当审批而得以发行股票的发行人实际上并无力负担巨额的民事赔偿，从而使得最终要由无辜的投资者承担发行人和证券监管机构的过失，这显然有违公平原则，当然如果不顾实际情况一味要求证券监管机关承担民事责任既不现实也不利于证券市场的发展，因此作为折中办法我们不妨建立证券监管机构赔偿基金，专门应付有关民事责任的诉讼和赔偿，至于基金的资金来源可以通过发行申请人支付担保金和证券市场税收划拨等方法来筹措。