财政部、国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号，下称“59号文”）的发布可谓是2009年企业所得税法领域中的重大事件。从字面上看，59号文相当简短，其内容也堪称公司税务中最为晦涩的部分；但该文件却成为了税务专业人士的关注热点，是2009年度讨论最为广泛的税法文件之一。业界对59号文热忱本身令人回味：毕竟并购并非中国税务人士的日常工作，在金融危机的余波之中并购业务大概也呈锐减之势。因此，讨论59号文的热潮似乎已远远超过了其在当前实践工作中的地位。

　　对59号文的普遍关注可归因至不同因素。比如，59号文显然会影响到境外投资者：正如下文所阐述的，该文件废除了原适用于跨国企业集团间股权转让的税务处理规则，并使得适用原规定可免税的交易转而成为应税交易。由于在中国提供税务服务主要机构的重点客户都是跨国公司和境外投资者，这一情况直接决定了59号文在行业中举足轻重的地位。再者，59号文尽管内容相对简短，却是企业所得税法领域中最复杂、最专业的文件。其复杂性源于该文件对于并购的交易结构所做的大量的未明确说明的假设，而许多税务专业人士对这些结构并不很熟悉。 而且，该文件内容立足于文件制定者对于企业所得税本身的税制原理的理解，但是这些理解既未在现行的税法中予以明确规定，也并未广泛为税务专业人士及纳税人所领会。结果，59号文中一些相对较为清楚的规定也令许多税务人士感到迷茫，不过同时却为那些渴望为客户提供新服务的事务所提供了难得的机遇。换言之，59号文展现了有别于以往中国税收规则的复杂性和创新精神。

　　本文着重分析59号文另外一个较不明显，但值得引发学者和专业人士关注的方面。早在2006年末，《企业所得税法（草案）》首次提交全国人民代表大会常务委员会审议时，财政部和国税总局就已经准备好一系列的关于企业重组的税务处理规定（共计13条），作为《企业所得税法实施条例（草案）》的一部分。这些规定作为《实施条例（草案）》的一部分一直保留到2007年10月，在审议的最后几周内才被删除。换言之，企业重组的税务规定原本是会以国务院行政法规的形式发布的。与此呈现出很大的反差的是，59号文甚至不能归为部门规章，而仅仅是“通知”——没有法律效力的规范性文件。由此产生的一些问题是：为什么重组的税务处理这一议题在立法过程中的地位和最终发布该议题的文件地位差别如此悬殊？仅作为规范性文件而非行政法规发布对59号文的内容的意义是什么？为什么审议的时间长达28个月（2006年12月至2009年4月）？这一漫长的审议过程如何影响了59号文的内容？

　　通过描述59号文形成的过程，本文对上述问题予以初步的分析。这些问题对于税法学者非常重要，因为许多法律学者认为实体税法应当法典化，即使不是以法律的形式发布，至少也应当以具有尽可能高的法律效力的规则形式发布。这是因为，在中国的法制环境中，通常认为效力等级越高的法律和规则越能够在政府的权力和纳税人的权利及利益之间达到平衡。相比而言，通常也认为政府会有效利用效力较低的规则为自身谋取更多的优势和方便。然而，也有观点辩称使用规范性文件是解决法律实施过程中难以预见的问题的更为有效的方式；从政府的角度讲，也是“实践经验不够成熟”的条件下更为恰当的政府指导方式。在企业重组的税务处理的这一问题上，政府试图发布效力等级较高的规则但没有成功，恰为考量前述观点两方面的主张提供了现实的例证。

　　对59号文立法过程的描述同时也势必引发对两个相关问题的反思。研究特定官方文件的立法过程必然要求能够接触到相关文件的草案，并具备讨论的背景知识。尽管笔者曾对《实施条例（草案）》提供了专家意见，并参与了59号文的起草，但是许多草案——诸如《企业所得税法》、《企业所得税法实施条例》以及《企业重组和清算所得税处理办法》——实际上都流传于一个更大的税务专业人士圈子之中，特别是主要的会计师事务所。认识到这一现实，首先应该提出的一个问题是：从政府的角度而言，草案的非正式流传究竟起到了怎样的作用？这样的流传能否为立法者提供有益的信息，是否有助于产生更为折衷、更利于实施的规则？如果结论为是，对草案的非正式流传的程序应否予以规范化？其次，从纳税人及其税务服务提供者的角度看，身处非正式的磋商过程中可以有怎样的期待，又如何能够在未来继续参与类似的程序？尽管法律学者一直从理论上提倡公众参与行政立法，但因为大部分学者仍未能参与到对非正式流传的草案的讨论中来，对税法领域当前实践所做的评论并不多见。本文也将对这两个问题进行粗浅的探讨。

　　接下来的三个部分将会分别分析企业重组处理规则在《企业所得税法》、《企业所得税法实施条例》以及59号文中的演进过程。最后一部分则是初步的结论。

　　一、税法起草阶段对重组所得税处理的考虑

　　2007年之前对《企业所得税法（草案）》的讨论多集中在主要的政策问题上，诸如取消适用于外商投资企业的税收优惠措施、降低内资企业的所得税率、扩大内资企业抵扣的范围。所以在《企业所得税法》起草期间不可能对重组的税务处理进行透彻的分析。然而，值得注意的是，即便是企业所得税法的基本问题——资产的所得税会计处理也并未得到足够重视。在2006年12月提交给人大常委会审议的草案中，“资产的税务处理”一章共有八条；用几乎不可能再少的篇幅规定了不得计算折旧或摊销费用的资产类型，支出应当作为长期待摊销费用的资产类型，并规定了一些基本规则（诸如“企业转让资产，该项资产的净值和转让费用，可以在计算应纳税所得额时扣除”1 ）。 尽管如此， 在2007年3月向全国人大提交的《企业所得税法（草案）》中，删除了其中的两条。并授权财政部及国税总局（而非国务院）制定企业资产税务处理的具体办法。2

　　被从《企业所得税法（草案）》中删除的两个条文有一定启发意义。其一（第十三条）的内容是“企业的各项资产，包括固定资产、无形资产、长期待摊费用、投资资产、存货等，一般以历史成本计价”，其二（第十四条）的内容是“企业重组发生的各项资产交易，确认为收益或者损失的，相关资产应当按重新确定的价值确定成本”。两者都可以在《企业所得税税前扣除办法》（国税发〔2000〕84号）第七条3 中找到前身。显然，前一条款用于描述资产折旧以及资产转让利得的计算中的一个关键因素。这是所得税的基本问题之一，应当在法律中予以明确。另一方面，后一条款的措辞反映出对于企业重组中的财产交易已存在具体的规定，而这些规定直接关系到如何确定资产计税基础。事实上，这些关于重组的规定已经穿插在《企业所得税法实施条例（草案）》中。那么，为什么这两条会从《企业所得税法》中删除？是因为这些规定属于“细节问题”么？确定“细节问题”的标准又是什么？实际上，删除这两个条文的原因并非其与企业所得税法的主题无关：两个条文在重新出现在《企业所得税法实施条例》前都经过了重大修改。

　　《企业所得税法实施条例》第五十六条与上述被取消的两个条文的第一条内容相应：“企业的各项资产，包括固定资产、生物资产、无形资产、长期待摊费用、投资资产、存货等，以历史成本为计税基础。前款所称历史成本，是指企业取得该项资产时实际发生的支出。企业持有各项资产期间产生资产增值或者减值，除国务院财政、税务主管部门规定可以确认损益外，不得调整该资产的计税基础。”至少应当从以下两方面关注《实施条例》所使用的语言。首先，实施条例确立了“计税基础”这一概念的核心地位，并为该概念在所得税会计处理中的一致性和标准化使用奠定了基础。4 虽然计税基础和其同义语“计税成本”已经存在于原有的税法规定中，种种其他不甚精确的术语（诸如计价、成本）也在使用。5 不精确、含义也不尽相同的术语在适用中的不一致，从法律的角度看应当是令人不快的情形，而统一、精确的术语则应当是良法能够提供的益处。比如在59号文里，计税基础的概念被大量、有效地用于描述复杂的税务处理。其次，五十六条第三款强调了计税基础概念蕴含的一个重要原则，即计税基础反映的并非资产的市场价格，而是纳税人已经缴纳所得税的资产价值。因此，除非从所得税的角度确认了资产的价值发生的变化，否则资产的计税基础是不应当改变的。

　　《实施条例》第七十五条与前述从《企业所得税法（草案）》中删除的第二条内容相符：“除国务院财政、税务主管部门另有规定外，企业在重组过程中，应当在交易发生时确认有关资产的转让所得或者损失，相关资产应当按照交易价格重新确定计税基础。”两种表达方式的主要区别在于：2006版《企业所得税法（草案）》暗示确认收益或损失是重组中的例外情形，并且只有在这样的例外情形下相关资产按重新确定的价值确定成本。相比而言，第五十六条却规定在交易发生时确认有关资产的转让所得或者损失是一般而非例外情形。这是企业重组所得税处理中最重要的原则性表述：该条文清晰地显示出，能够适用递延的重组交易仅限于非常有限的类型，这是因为递延本身就是对“所得应当在实现时纳税”这一所得税原则的背离。

　　由于《实施条例》第五十六条和第七十五条确认的是所得税法的基本原则，所以很难将两者的内容描述为“细节”、不应当写入法律的问题。两者与其在《企业所得税法（草案）》中的对应条款的重大区别，仅仅能够表明即使是在2006年12月之后，对《企业所得税法》的一些基本原则表达予以重新构思。对于这一情形最有说服力的解释就是起草部门未能对《企业所得税法（草案）》的这些规定给与足够的重视，而倾向于依赖已有的规范性文件中的现成模式。这种保守的态度在部门立法体制中非常普遍，并且间接地表明了2007年之前《企业所得税法》征求意见程序的效果不甚理想。在草案提交人大常委之前，征求意见仅在行政部门内部进行，但没有任何一方——省级人民政府、国家部委——能够切实代表最直接受新企业所得税法影响的纳税人和税务服务机构的想法。虽然政府部门的利益会被某些税收政策（诸如地区或行业税收优惠）所影响，但他们离税法的基本运转还是相当遥远的。而《企业所得税法（草案）》起草过程中，真正向纳税人征求意见的做为可能很少。另外，只要行政机关控制立法，立法机关的成员对于草案内容的了解就非常有限，也无法将纳税人的意志有效的反映到立法中来。

　　在立法不广泛征求公众意见的前提下，什么样的规则写入法律，什么样的规则降级由规章处理，就被一些任意的因素所左右了。如果国务院和立法决策者对税务会计的某些方面不熟悉，那么他们自然会授权下级单位。此外，决策者判断规则是否恰当，几乎全部依赖于下级行政机关提供的信息；如果后者无法分辨具体的规则，那么自然所有的人都乐得将“细节问题”留给未来。因此，究竟税法的哪些内容可以在后续出台的文件中降级立法，基本取决于相关部门严谨起草、拟定法律具体条文的能力，而这种能力在目前的机关人员配置制度中恰恰是非常有限的。由于中国大多数的立法程序常年封闭，许多人已经习惯于匮乏内容的法律条文，有些学者甚至认为这是法律条文恰当的风格。然而这表现的无疑仅是政府官员的偏好，而非纳税人的偏好。

　　二、《实施条例（草案）》对重组条款的讨论和放弃

　　2006年12月，当《企业所得税法（草案）》提交人大常委会一审时，财税部门就已经准备好《企业所得税法实施条例（草案）》拟提交国务院审查。最初的《实施条例（草案）》包括178条，其中设专章共13条对“企业重组”做出规定。经过进一步审查和修改，2007年4月，重组一章的篇幅扩大为14条（此版草案共206条）。尽管2007年初夏国务院法制办发送至各省市的征求意见稿对2007年4月版草案做了进一步的修改，却保留了关于重组的14条的规定。由于相较《企业所得税法》，《实施条例（草案）》的规定更为细化，并且穿插了许多重要的政策，因此草案获得了纳税人和税务专业人士更多的关注。只要是自称拥有资质的税务服务提供机构，都能提供出至少一版封面印有“机密”字样的文本；而会计师事务所和跨国企业关注的重点也非常明显，比如向境外投资者支付股息的预提所得税问题，对高新技术企业的税收优惠等。但是至少在2008年上半年间，并不存在收集民间对实施条例草案意见的官方渠道。

　　这是因为草案分享的范围仅限于政府各部门。6 国税总局、财政部以及国务院法制办均未正式向公众征求意见。7 随着越来越多的政府机关拿得了草案并被要求提出意见，自然他们愿意和真正能够提出意见的人士——即纳税人及其税务顾问——分享这一文件。然而，由于草案属机密文件（或至少秘密等级不甚明确），持有草案的政府雇员并不认为自己有权随意分发。因此，只有和政府官员具有良好私人关系的民间人士才能获得。但如果民间人士想要与起草部门讨论草案的内容，就必须面对这样的尴尬：承认草案被泄露但却未在己手。也有部分民间人士勇敢地克服了这种尴尬，向有关部门提出了自己的反馈意见；但是通常，切实受到规定影响的群体无论是实质上还是从感觉上讲都被排除在征求意见范围之外。可以说，当时许多税务专业人士认为泄露的草案和国税总局或财政部的其他文件草案一样，仅仅具有信息价值，可使他们为即将到来的种种可能提前做好准备，但并不代表任何让他们提出专业意见的机会。甚至，由于在截至2007年夏发布的一系列版本的《实施条例（草案）》中，纳税人最关心的政策问题（主要是税收优惠政策的去留）始终未能定稿，部分纳税人表达了会对下一版草案阅读倦怠的反应。虽然大家为维护和税务机关的良好关系投入了不少交际成本，但信息流始终是单向的，基本没有渠道保证纳税人的声音能够传递回到立法过程中。

　　从《实施条例（草案）》重组一章的思路来说，主要是对现行适用于内资企业关于债务重组、合并、分立、资产转让和置换等规定的重述，这些规定的内容均可以在2000年之后发布的文件中找到。8 因此，对于内资企业纳税人而言，除非将这一章理解为适用于企业重组的排他性规则，否则没有什么新意。9 但是对于外资企业，重组一章全然不同于1997年以来适用于外资企业的规则。这是因为2007年之前适用于内、外资企业重组的规定有不少不同之处：例如，对于外资企业，尽管重组中允许递延纳税的交易种类比内资企业要少10 ，但适用于合并和分立的递延纳税的前提条件也更少。11

　　对外资企业更为重要的是，在2006年12月至2007年4月之间，重组一章新增加了一条规定：“跨国重组交易不得享受本条例规定的免税待遇，应在重组交易发生时确认有关重组交易中涉及的资产转让所得或损失”。这一新措辞可能反映了国税总局、财政部部分专业人员已经意识到，允许跨境免税重组，会给对居民来源于境内外所得征税的体制制造一个巨大漏洞。12 但也有可能该规定原本是要用于终结由国税函〔1997〕207号文《关于外商投资企业和外国企业转让股权所得税处理问题的通知》） 所规定的股权转让的税务处理。207号文曾规定：“在以合理经营为目的进行的公司集团重组中，外国企业将其持有的中国境内企业股权，或者外商投资企业将其持有的中国境内、境外企业的股权，转让给与其有直接拥有或者间接拥有或被同一人拥有100%股权关系的公司，可按股权成本价转让，由于不产生股权转让收益或损失，不计征企业所得税。”此文件创设了一个重要且独特的适用递延纳税的重组交易类型，同时为外国企业转让中国公司股权时逃避中国的所得税提供了一种非常可行的方式。例如，如果外国公司A拟向境外购买者B转让其持有的中国子公司S的股权，为了能够适用207号文的规定，A仅需设立离岸子公司C，并将S的股权以成本价转让给C（S的股权增值部分就不会被确认）。由于C不是中国公司，A以全值向B出售C的股权就无需向中国缴纳所得税。尽管207号文规定，适用该文的前提条件是重组具有“合理经营目的”，但是或者是因为满足这一条件很容易，或者税务机关执行该要求非常困难，207号文后来成为了一个最受外商投资企业和境外投资者欢迎的优惠条款。而实施条例草案中关于跨境重组交易的新措辞显然彻底推翻了207号文的政策。13

　　因此，总体上，对于许多纳税人而言，《实施条例（草案）》关于重组的规定意味着相关法律规则的重大改变。然而，在2007年，这些规定是否获得了纳税人从专业或政策角度的反馈非常不清楚。对于未能正式参与官方征求意见、但却试图从非官方渠道影响《实施条例》制定的纳税人而言，相比较《实施条例》中引进的其他重要规定，这些规定不一定是最主要的关注点，因此可能也不被认为值得投入过多政治资本。于是，《实施条例（草案）》的重组一章存活到第九稿阶段。

　　鉴于2007年《实施条例（草案）》中的重组规则迥然不同于2009年59号文的规定，接下来所发生的事情颇为令人回味。2007年10月初，起草部门准备删除《实施条例》中的重组专章。国税总局在随后撰写的内部报告中对这一决定的解释是：“在《实施条例》（送审稿）的修改过程中，考虑到这部分内容比较复杂详细，与实施条例的整体格局不太协调，且有进一步补充完善的必要，根据法制办、财政部和总局三家领导意见将这部分内容从实施条例中拿掉，拟以财政部、国家税务总局部门规章或规范性文件的形式单独发布，所以国务院正式公布的《实施条例》中关于企业重组与清算的内容仅保留了原则性的规定。”也就是说，尽管从法律的角度看，行政法规和部门规范性文件存在重大区别，但行政部门在某种程度上以风格偏好的名义（即行政法规的内容不应复杂详细）就可以在两者之间做出抉择。然而这种偏好的理由何在，以及“复杂详细”的标准如何确定这样的问题，14 都留给远比法律分辨奥妙得多的行政实践，而这些实践的逻辑往往只能心知肚明。当然，从正面看，既然《实施条例（草案）》向纳税人征求的意见非常有限，未能以效力级别较高的国务院规章发布重组的规则反而为进一步提高这些规则的技术质量、并在未来的规章制定程序中向纳税人征求意见留下了更多的空间。

　　三、2008至2009年间重组规则的修改

　　重组规则草案在2007年已经传阅，因此国税总局和财政部的许多人士都期待这套规定可在2008年通过，从而尽早为纳税人提供指引。2008年上半年，相关规定已单独成文，两部门召开若干次会议进行了讨论。15 然而，由于总局于2008年夏进行重大机构调整，重组规定和诸多其它未定稿的税收规定发布进程都相应被推迟。有些财税官员似乎认为，税务规定的适用主要是在企业纳税申报和税务部门对申报进行审查、稽查等环节。按照这一思路，根据《企业所得税法》制定的行政规定似乎没有必要在2009年初——即2008年度申报开始时——之前发布，因此推迟发布各文件不是不可以接受。显然，这样的思路忽略了纳税人需要在交易开始前了解相关法律的内容这一基本原则。

　　推迟发文也进而不可避免地带来另一个对重组规则拟定来说很重要的决定：2009年2月两部门确定，该套规则不会以部门规章的形式发布，因为对形式的要求可能会更多推迟发布时间。替代的形式是部门联合发文的通知，文件追溯生效的大门也由此打开。16 换言之，灵活性，而不是发布效力长久的规则，变成了首当其冲的目标。

　　如果重组的规定在2007年以国务院行政法规的形式发布，财政部和国税总局若要对该规定进行重大修改，就需要经过复杂的程序；而到2009年发文截止，两部门确实可以说把2007年的草案大改了一番。经过修改的内容多数是应给予正面评价的，他们更符合正统的企业所得税法标准和国际实践。需要予以特别关注的是下述内容。

　　（一）递延纳税重组的一般原则

　　早在2007年11月，重组规定刚从《实施条例（草案）》删除之后不久，国税总局的专业人士就开始主张，新规则应当规定适用递延纳税的重组不仅应当符合交易形式的要求，还应当遵守一些一般原则。这些新添的原则在随后讨论的重组规则草案中始终未变，并最终出现在59号文中。他们包括：企业重组适用特殊性税务处理，必须具有合理的商业目的，不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的；企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动；取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权；另外，在判断资产或股权转让比例以及交易对价中股权支付金额比例是否符合通知规定时，企业在重组发生前后连续12个月内分步对其资产、股权进行交易，应根据实质重于形式原则将上述交易作为一项企业重组交易进行处理。17 这些原则借鉴了美国税法中关于免税重组的一些包括商业目的（“business purpose”）、持续经营（ “continuity of business”）、股东利益的持续（“continuity of shareholder interest”）以及分步交易（“step transaction doctrine”） 的标准，。 尽管在美国近年来的学术观点中，这些原则仅仅是在企业重组的优惠处理没有严谨的政策理由支持的情况下，为其正当性提供的一种掩饰18 ，但无论如何是对重组适用递延纳税的限制条件，所以多多少少保证了所得税法的健全性。

　　（二）特殊重组的新类型

　　经过2008至2009年间的不断修改，重组草案引进了一些新类型的特殊重组（即可适用于递延纳税的重组）。需要指出的是，这些新类型的引进不是纳税人争取来的，而是起草者借鉴他国经验，为了保证特殊重组的中性这一目的——即确保经济实质相似的交易在形式上不会被区别对待——而设计出来的。即使这种中性理念未能最终在重组规定中彻底实施，但他引发的一些规则仍然使59号文中特殊重组制度更为一致、全面。

　　首先增加的类型是股权收购，即一家企业（收购企业）购买另一家企业（被收购企业）不低于后者全部股权的75%，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%的交易。19 该交易类型部分借鉴了美国B型重组模式（“B reorganizations”），并受到中国上市公司当前使用的股权交换模式的影响。财政部、国家税务总局的内部报告给出的解释是：“之所以增加这一类型，是因为股权收购与资产收购在本质上是一样的，只不过后者是收购企业通过直接购买被收购企业的资产实现直接收购，前者是通过购买其股东的股权实现间接收购。如果不补充这一类型，一是会违反税收中性原则；二是目前情况下企业为了使股权收购享受到”特殊“待遇，需要先进行合并再进行分立，徒然增加了企业的重组成本。”有趣的是，59号文发布后，股权收购享受特殊重组待遇的范围遭到批评。特别是已习惯207文所缔造的宽松的股权转让规则的外商投资企业及其税务顾问，他们认为转让75%以上的股权可递延纳税，而转让75%以下的股权（如合资企业49%的股权）不得递延纳税的做法，“有失公平”。这一主张忽略了政府的初衷，即对股权收购的优惠税务处理是比照合并的做法得出的。相反，59号文（及其前身118号文和 119号文）并未对以资产（除非是转让人的全部资产）置换股权的交易作出一般性的递延纳税规定。

　　特殊重组的另一新类型是三角重组，即在合并、资产收购和股权收购中，目标公司或其股东取得的并非收购企业的股权，而是其母公司的股权。该重组类型——特别是子公司合并（“subsidiary merger”）——使与被转让资产相关的债务被隔离于一个子公司中，且同时保留了合并这种交易形式的商业优势（例如，相比资产转让更易执行），因此在美国得以普遍使用。基于免税三角交易在美国的重要地位，59号文的起草者也将其写入重组规定。20 但值得关注的是，许多中国的税务人士最初对这项新的、扩大交易灵活度的制度反应不大：看来，他们的客户不曾对三角重组所提供的优惠条件存有期盼。

　　第三种递延纳税重组的新类型是债务调整过程中的债转股交易。此前的法律规定，21 至少当债转股是由债务条件修改引起时，则债权人和债务人都应当就该债转股交易纳税。59号文仅对债务人发生财务困难时产生的债务重组加以规定，但对该情形下的债务重组，只要满足了特殊重组的其他条件，债转股就可以作为免税交易处理，新股东（原债权人）取得的股权可以按照原债权的计税基础确定。22

　　（三）对特殊重组的取消或限制

　　59号文还取消了部分以前可享受税收优惠的重组类型，或相当程度上缩小了他们的适用范围。对于外资企业来说，最显著的是取消了207号文对公司集团内部发生的股权转让适用税收优惠的规定。下文将阐述到，反对推翻207号文，是企业针对重组草案进行游说的中心观点。不过，适用于内资企业的一些优惠政策也同样取消，而相较于推翻207号文的规定，这一结果反而更出人意料。

　　具体来说，财政部和国家税务总局决定整体资产置换不得再适用递延纳税。这部分源于2008至2009年间内部讨论：政府专业人士认为，整体资产置换的递延纳税不仅有悖实现原则，也缺乏学理依据及其他国家的类似做法。而另一大原因无疑是，毕竟整体资产置换主要发生在特定的历史环境下，所以没有企业就保留该政策积极游说。另外，同样重要的举措是缩小了本可通过递延纳税获利的资产置换股权重组的范围。独立核算的分支机构的转让不能直接享受递延纳税的优惠，除非“被转让的资产超过转让企业全部资产价值的75%”。

　　与2007年草案的内容相比，59号文同样略去了涉及“资本结构调整”的一些宽泛而无针对性的条款。“资本结构调整”曾广义地包括“企业融资结构的改变，包括股东及持股结构的变更，增资扩股、股票分割、缩股等股本结构的变化，以资产清偿债务、债务转为资本、修改其他债务条件等进行的债务重组。”但是草案对于此类交易的具体指引很少，这表明对于这些交易可能引起的所得税难题并未完全认识。放弃对资本结构调整的规定不失为明智之举。这一做法的短期政策含义是：只有财务困难的公司所进行的转股交易才能作为适用递延纳税的资本结构调整。其他情形（诸如非债务处理过程中的债转股，包括依照可转债条款所进行的转换）即使曾被允许递延纳税，现在都已经取消。

　　最后，59号文当然还规定：所有的重组交易都必须满足股权或资产转让所支付的85%以上对价均应为由受让人或其母公司所签发的股票。以前对于外资企业合并和分立则未有类似要求23 ，而对内资企业股权对价的要求也略低一些（5/6）。

　　这些或大或小的变化之所以值得关注，是因为自重组规定被《企业所得税法实施条例（草案）》删除至59号文发布的这16个月间，由于该议题所涉及的技术问题较为复杂，国税总局和财政部曾向税务专家特别是四大会计师事务所的专业人士征求意见，因此纳税人及其税务顾问曾有更好的机会对草案的内容施加影响。然而，最终成形的文件却鲜有此前商业游说的痕迹：甚至比之原有规定，该文件包含一系列更有条理但对特定利益集团（如国有企业和外资企业）更为不利的规定。这并不意味着规则制定过程中没有出现游说现象。恰恰相反，“四大”尤为关注207号文的优惠政策是否取消，并试图保留某些对跨境股权转让交易的优惠政策。他们提出的主要理由是大多数跨境股权转让交易是出于合法的商业原因，以在中国避税为目的只是个别情况。然而，这些专业人士没有给出具体且可操作的方法用以识别哪些交易不会是出于避税的目的，而只是一味地表达对207号文的恋恋不舍。结果，在跨境股权转让交易的问题上，“四大”的立场失去了可信性，被59号文起草者怀疑存有严重的偏见。

　　事实上必须指出，许多就59号文被政府部门请求咨询的税务服务机构有一种更根本的角度上的失败。对于政府而言，企业重组是一项难题，所以迫切需要借鉴他国的实践和经验。对此，四大会计师事务所原本可以调动其全球资源，并且在对草案提供信息及尽可能具体、专业的意见方面担当更为积极的角色。但恰恰相反，对于财政部和国家税务总局的询问，事务所多以较为随意、非系统化和短视的方式作出答复，游说的范围也仅限于某些议题，而不是提供全面的、平衡各方利益的政策意见。尽管“四大”在中国的税务服务领域占据主导，且被认为具有高度专业本领，但在2008至2009年间，在制定行之有效的规则方面，他们无论是为政府还是最终为他们的客户——即纳税人——提供的协助相当有限。

　　结语

　　从本文前三个章节对59文制定过程的描述中，可以提炼出两个可以进一步思考和讨论的结论。首先，当规则制定程序的大门尚未对公众打开而仅限于行政机关内部时，某些特定的规则是否应当以效力层级较高的法律形式抑或是以规范性文件的形式发布完全是一个行政自由裁量权的问题，可为某些主观因素左右：重要的议题可以通过授权被制定成规范性文件，而尚未成熟的政策和规定可以进入立法程序。在分析59号文时，一些为规范性文件辩护的传统观点，诸如它更能适应不断变化的环境、内容上可以比效力层级高的规则更为详细、对程序的要求较低因而可以迅速发布（因而可以很快的为适用对象提供法律的确定性），似乎都无法成立。重组规则以规范性文件的形式发布并非因为任何税收征管环境的变化，内容上也不会比作为行政规章发布时更为详细很多，而且发布的速度也不是很快。规范性文件的确为政府提供了很多灵活性：包括有能力制定具有追溯力的法律规定，也正是这一点成为行政机关使用该形式文件的重要动力。但从法治的角度分析，这一点也恰恰是问题之所在。这里要强调的是，法律学者必须认识到，政府对规范文件的依赖性与立法程序的封闭特性之间确实存在着密切联系。

　　其次，税法很难说构成国家秘密，其专业性意味着在规则制定阶段完全可以从纳税人和专业人士那里获得有用的信息。目前，规章草案非正式地泄露给民间人士的体制，使得政府官员得以声称其已获得了来源于各种渠道的意见，但现实中却存在着阻却交流的不可忽视的障碍，使得即使是取得草案的人士也不会认为自己享有充分表达意见的权利。此外，该体制鼓励税务服务机构试图维持和政府官员的良好关系从而能够与之分享未正式公布的信息。这导致了部分税务服务机构摒弃了他们原本作为专业人士的角色，转而成为说客。当然，向公众开放立法程序必然为这种游说行为提供更多的机会。但是立法程序的开放也会鼓励公众利用真正专业的资源对在制定中的法规提供意见，由此促进真正意义上的政策咨议活动的繁荣发展。

　　1.在最终发布的《企业所得税法》中，这一条被修改后成为第十六条，“企业转让资产，该项资产的净值，准予在计算应纳税所得额时扣除”。

　　2.参见《企业所得税法》第二十条。

　　3.“纳税人的存货、固定资产、无形资产和投资等各项资产成本的确定应遵循历史成本原则。纳税人发生合并、分立和资本结构调整等改组活动，有关资产隐含的增值或损失在税收上已确认实现的，可按经的评估确认后的价值确定有关资产的成本。”

　　4.在《实施条例》中，计税基础被理解为用于计算资产折旧的最初金额。然而，《实施条例》使用“计税基础”这一术语时并未体现出计税基础可以由于折旧等原因发生调整这一理念，而是用“净值”一词表达资产的计税基础减除折旧的扣除的余额。参见《企业所得税法实施条例》第七十四条。

　　5.例如，2006年12月版的《企业所得税法实施条例（草案）》使用了更不标准的术语——入账价值：“……历史成本计价，是指企业应以取得各项资产是实际发生的支出作为资产的入账价值。企业持有各项资产期间产生资产增值或损失，除已按税法规定确认损益外，不得调整有关资产的入账价值。”

　　6.参见《行政法规制定程序条例》第12条（起草行政法规，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式），第19条（国务院法制机构应当将行政法规送审稿或者行政法规送审稿涉及的主要问题发送国务院有关部门、地方人民政府、有关组织和专家征求意见），第20条（国务院法制机构应当就行政法规送审稿涉及的主要问题，深入基层进行实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见），第21条（行政法规送审稿涉及重大、疑难问题的，国务院法制机构应当召开有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证）。此外，根据《行政法规制定程序条例》第34条规定，“拟订国务院提请全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会审议的法律草案，参照本条例的有关规定办理”，对《企业所得税法（草案）》意见的征集原本就应当根据上述《行政法规制定程序条例》的规定办理。

　　7.《行政法规制定程序条例》第19条规定，重要的行政法规送审稿，经国务院同意，向社会公布，征求意见。

　　8.见国家税务总局《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发〔2000〕118号）、  《关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知》 （国税发〔2000〕119号）、《企业债务重组业务所得税处理办法》（国家税务总局令第6号，2003年发）。

　　9.然而，如果这样的理解是正确的，那么就意味着大型国有企业的重组永久性免税处理就会面临着很大的法律障碍。见拙文《大型国有企业重组“超特殊”税务处理的演变和评议》。

　　10.整体资产转让、整体资产置换以及股份制改造的递延纳税适用于内资企业而非外资企业重组的法定类型。另一方面，具有100%股权关系的集团内部的股权转让可以递延纳税的规定仅适用于外资企业而非内资企业，除非内资企业的重组交易符合其他法定的递延纳税的情形。

　　11.见国家税务总局《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》（国税发〔1997〕71号）。

　　12.这就是美国《国内收入法典》第367条的出发点，367条对跨境重组适用递延的税务处理予以相当大的限制。

　　13.该关于跨境重组的交易在2007年夏发布的草案中被修改为“除企业股权重组业务中， 交易方之间存在 100% 控股关系， 且有关股权的受让方为中国境内企业的， 其他跨境重组交易不得享受本条例规定的免税待遇。”

　　14.参见《行政法规制定程序条例》第五条（“行政法规应当备而不繁……条文明确、具体……具有可操作性。《规章制定程序条例》第七条（规章”条文内容应当明确、具体，具有可操作性“）。

　　15.直至2009年2月，重组规定的草案中仍然包括企业清算的所得税处理办法。但该问题随后从重组规定中删除并另行发文加以规定。参见《财政部、国家税务总局关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕60号）。

　　16.《规章制定程序条例》第三十二条规定：“规章应当自公布之日起30日后施行；但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍规章施行的，可以自公布之日起施行。”

　　17.见59号文第五条及第十条。

　　18.见Steven A. Bank， Mergers， Taxes and Historical Realism， 75 Tul. L. Rev. 1 （2000）；Yariv Brauner， A Good Old Habit， or Just an Old One？ Preferential Treatment for Reorganizations， 2004 BYU L. Rev. 1， 4 （2004）。

　　19.见59号文第一条第（三）项及第六条第（二）项。

　　20.见59号文第二条，“本通知所称股权支付，是指企业重组中购买、换取资产的一方支付的对价中，以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式。”

　　21.《企业债务重组业务所得税处理办法》（国家税务总局令第6号，2003年发）。

　　22.见59号文第六条（一）：“……企业发生债权转股权业务，对债务清偿和股权投资两项业务暂不确认有关债务清偿所得或损失，股权投资的计税基础以原债权的计税基础确定。企业的其他相关所得税事项保持不变。”

　　23.见《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》（国税发〔1997〕71号）。