【摘要】《劳动合同法》在明确劳动合同双方当事人的权利和义务的前提下,侧重于保护劳动者的合法权益。但该法为保护劳动者权益而制定的部分条款对用人单位的行为存在潜在的消极诱导作用,最终反而会损害劳动者的权益。本文对这些条款进行了分析,并提出相应的修改建议。

　　《劳动合同法》旨在构建和发展和谐稳定的劳动关系,促进我国和谐社会的建设。立法者针对用人单位和劳动者强弱悬殊的现状,通过对传统的契约自由原则的限制,以达到向弱势的劳动者一方倾斜,实现对劳动者合法权益的保护。但是,法律条文本身并不会直接给劳动者带来任何实际利益,它必须通过影响用人单位和劳动者双方以及其他相关各方的行为而间接地发生作用。无论是用人单位还是劳动者,在趋利避害原则的指导下,都会根据法律的规定来决定和调整自己的行为,而这些行为又会对其他相关各方的利益产生正面或负面的影响。立法者如果缺乏这方面应有的预见性,在规制方法的选择上和具体条文的制订上就难免会发生一些失误,法律推行的效果可能会走向其愿望的反面,也就是说,从保护弱者的立场制定的法律最终反倒损害了弱者的利益。本文尝试通过对《劳动合同法》部分条款对于用人单位行为选择的消极影响进行研究,分析其对劳动者利益可能产生的负面作用。

　　1 担保禁止条款

　　当前,一些用人单位为降低员工违反单位规章制度、侵害单位利益及擅自离职的风险,要求员工提供各种形式的担保,比如交纳押金,提供担保人,扣押身份证、健康证、学历学位证书、职业资格证书等,或者通过晚发工资来变相收取押金。在劳动者离职时,一些用人单位还制造各种各样的借口,拒不退还劳动者押金或抵押物品。为了杜绝这些现象,《劳动合同法》专门制定了担保禁止条款,该法第九条明确规定用人单位不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保和以其他名义向劳动者收取财物。

　　这一规定从一定程度上防止了上述问题的出现,但同时也增加了一些守法单位的用人风险。劳动者进入用人单位之后,在日常工作中将直接接触单位的设备、商品、客户、资金及商业信息等,使得用人单位的利益时时存在着被侵害的可能。一旦员工擅自离职,不仅工作无法正常交接,有的还把设备、商品、货款带走。而少数缺乏诚信、违法乱纪的员工,更是利用职务之便,或侵占单位财物,或出卖单位利益,或损害单位声誉。由于劳动者个体的流动性大,出现问题后往往一走了之,单位对其进行索赔的难度很大、成本很高。用人单位不能收取押金、扣押证件,也不能要求劳动者找人担保,为了规避用人风险,只能聘用自己的亲戚、朋友、熟人、同乡等,或通过他们介绍用工(实际是一种变相的担保),也有的用人单位被迫规定只招用持有本地户口的劳动者。这将给企业和劳动者双方都带来损害,企业方面,由于“近亲繁殖”及地域限制,人员选择的范围大大变窄,人员的素质难以保障,同时也给管理增加了难度;劳动者方面,则因此失去了很多就业机会,尤其是那些既缺少社会关系又没有就业地户口的劳动者。

　　为了降低用人单位的用人风险,建议将这种绝对的担保禁止进行适度的放宽,转而实行有条件的规范化的担保,具体措施如下:(1)允许企业要求劳动者提供一定限度的财物担保或由第三方进行担保;(2)对担保财物的价值额度予以限定,对担保程序进行规范;(3)为杜绝用人单位变相集资,在员工正常离职时除退还押金外,还应按同期银行利率支付押金利息;(4)加强执法监督,对用人单位超额收取或拖延归还劳动者担保金的行为进行惩罚,对以收取担保金名义进行敛财诈骗等行为则由司法机关依法追究其刑事责任。

　　2 试用期约定次数的限制

　　为了防止用人单位滥用试用期来压缩工资成本,随意解除劳动合同,侵害劳动者利益,《劳动合同法》第十九条除了对试用期的最高期限作了严格的限制之外,还特别规定用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

　　以上规定本是保护劳动者的措施,但在一些特定情形下,反而会影响部分劳动者的就业。比如某劳动者若干年前从某单位离职,现在又想通过应聘回到该单位。在这里,可能会存在以下三种情况:

　　第一种情况:很多年过去,时过境迁,原单位的人员发生了很大的变动,该员工当年的上级主管早已离职,以前的同事也所剩无几,现在的管理人员及普通员工对这位劳动者缺乏了解;

　　第二种情况:单位业务在这些年取得了很大的发展,或发生了较大的转型,对员工胜任条件自然就有更高的甚至是与以前完全不同的要求;

　　第三种情况:这位劳动者所应聘的岗位与他以前在这个单位所担任的岗位在性质上差异很大,需要不同的胜任能力。

　　这三种情况,只要有一种存在,就决定了该单位在正式录用这名老员工之前,必须对其安排一定时间的试用考察,否则很难确保该员工的胜任能力。而这三种情况中的每一种情况,在现实中发生的概率都非常高。由于《劳动合同法》的上述规定,该用人单位最终可能不得不找出各种理由来拒绝录用这名老员工。所以说,这种一刀切式的二次试用期禁止规定未免过于偏颇,它将直接导致一些离职员工失去被原先就职的单位再次聘用的机会。

　　要解决这个问题,可以考虑在这条规定中设立解禁条款,当劳动者到其以前曾就职过的单位求职时,有以下任何一种情况存在的,原单位可以与其再次约定试用期(但试用期的最高期限可以比第一次试用期适当缩短):(1)该名劳动者从该单位离职时间已达一定年限;(2)该单位业务发生了重大转型;(3)该名劳动者所聘岗位与其以前在该单位所担任的岗位性质不同。

　　3 对于弱势群体的保护

　　《劳动合同法》出于保护部分弱势群体和特殊人群、减轻社会负担、促进社会和谐的考虑,在很多条款中都作了相应的规定。如第四十一条对用人单位的裁员在人选方面予以限制,规定在裁减人员时,除优先留用与本单位订立较长固定期限劳动合同及订立无固定期限劳动合同的员工外,还要优先留用家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。第四十二条又对用人单位裁员及对劳动者进行非过失性解除劳动合同及裁员这两种情况均设置了一些禁止条件,除从事职业病危害作业、患职业病或工伤及因伤病处在医疗期的员工外,还包括处于孕期、产期、哺乳期的女职工及在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的老员工。

　　在这两种情形中所提到的困难员工、女职工和老员工,皆因各自特殊的情况而需要受到照顾或保护。在当前中国尚待发展的社会保障体系下,《劳动合同法》要求用人单位承担一定的社会安置职能,对这些特殊群体进行保护,是有利于社会稳定与和谐的。

　　但是,仅靠单一的法律强制手段,而缺乏相应的配套措施来进行鼓励和引导,其结果很可能适得其反。上述三类群体,在就业市场上和单位内部本来就相对缺乏竞争力,不受用人单位的欢迎。家庭困难人员的精力和工作情绪受家庭负担影响较大;未婚或已婚未育的育龄妇女则存在因生育而影响工作的可能;而年龄偏大的部分老职工则由于身体和知识结构等原因,一般来说,其工作能力和工作效率都相应下降。而《劳动合同法》的上述规定,又使得用人单位在裁减人员和非劳动者过失解除劳动合同时,需要对这三类人群予以特殊照顾,影响用人单位按照“优胜劣汰”的管理原则正常淘汰低绩效员工。这些规定,使得用人单位因为聘用这三类群体而负担了额外的责任和义务,却没有同时拥有相应和权利和利益。这将大大增加用人单位在招聘员工时拒绝录用家庭困难的劳动者和尚未生育的育龄妇女的意向,同时也会促使用人单位在部分年龄偏大的员工尚未达到上述优待条件之前,予以“优先辞退”。所以,以上单纯的强制性倾斜政策,在实践中反而可能会损害这些受保护的劳动者的就业权。

　　但是,能否因此而取消对这些困难职工和特殊职工的倾斜和保护措施呢?当然不可以,否则将大大增加政府负担,影响社会稳定。那么怎么做才能避免对用人单位行为产生上述负面影响,而使这些劳动者利益真正受到保护呢?可以参考残疾人就业保障金的方式,按一定比例对用人单位征缴人头费,作为对劳动者中的困难群体及特殊群体的保障金,对于已安置这类职工的单位,按其安置人数或安置人数占员工总数的比例,予以减免。这样一则为政府救助这类劳动者准备了资金;二则鼓励用人单位积极录用和安置这类劳动者。但在具体的运作方式上,还有待立法者及有关部门进行深入的调研和细节的设计。

　　4 用人单位经济补偿

　　为了保护劳动者的生存与就业,我国劳动法律遵循解雇保护原则,实行解雇理由法定,严格限制用人单位单方面结束劳动合同。相比于《劳动法》及此前相关劳动法规,《劳动合同法》除了对劳动合同解除制度和终止制度实行双向收紧之外,还有两项新的变化:

　　(1)扩大了用人单位经济补偿的范围。《劳动法》对于用人单位需要支付劳动者经济补偿的情形主要限定于部分情形的劳动合同解除,而《劳动合同法》则将这种赔偿扩大到部分情形的劳动合同终止。该法第四十六条明确规定以下两种情形的劳动合同终止,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:一是劳动合同期满终止时,用人单位不愿续订或者虽愿续订但要求降低劳动合同约定条件而导致劳动合同未能续订的;二是因用人单位消亡(被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散)而导致劳动合同终止的(此前部分地方性法规也曾规定此类型劳动合同终止时用人单位应向劳动者支付经济补偿,但《劳动法》则无此规定)。

　　(2)提高了用人单位经济补偿金的标准。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对于经济补偿金的标准设置了上限,即最多不超过十二个月,《劳动合同法》则将取消了这个上限(除月工资高于当地平均月工资三倍的员工外)。

　　经济补偿范围的扩大将导致经济补偿金成为用人单位的一种经常性成本,而经济补偿金上限的取消又增加了对部分员工(工龄多于十二年且月工资不高于当地平均月工资三倍的员工)的经济补偿支出。这两个因素结合在一起,将较大幅度的加重用人单位尤其是劳动力成本占总成本比重较大的单位的经济负担。用人单位将会采取各种各样的措施来应对这一问题,其中就包括薪酬成本的控制,即在制定员工薪酬计划时会考虑到经济补偿金的因素,在员工的薪酬中划出一部分,作为员工离职经济补偿的预留金。由于相关法规的限制,用人单位不至于强制降低现有员工的现行薪酬标准,但却可以从两处着手:对于老员工,逐步控制其薪酬的增长幅度;对于新进员工,在确定其薪酬时即在以前标准基础上按一定比例扣减。短期之内,对于用人单位个体,未必都会采取这种措施。但经过一个较长的时期之后,当这种成本的上升成为大多数企业共同面临的问题时,这种应对将成为多数企业共同的行为。这种行为的本质是用在职员工收入降低的部分来补偿部分离职员工,它直接减少了在职员工的劳动收入。但部分离职员工却可以在离职时对这种损失得到补偿甚至是超额补偿,而对于那些长期在职的员工,则将长期承担这种损失。

　　用人单位经济补偿的必要性是毋庸置疑的,但在补偿范围和补偿金上限方面,建议作一定的缩小和降低,以利于维护劳动者的长期利益。

　　5 培训与服务期

　　用人单位为了提高员工技能素质,为其出资进行培训,同时与其约定服务期。这对于用人单位和劳动者来说,是一项双赢的政策。但是在现实中,关于服务期的约定存在不少问题,比如一些单位以培训和福利等作为条件,诱使或迫使员工与其约定服务期及高额甚至是巨额的违约金。为对服务期进行规范,《劳动合同法》第二十二条作了如下规定:首先是关于可以约定服务期的情形,规定用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期;其次,如果劳动者违反服务期约定,应当向用人单位支付违约金;此外,将用人单位提供的培训费用作为违约金数额的上限,如果服务期已履行了一部分,则违约金不能超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

　　这项规定存在两大问题:(1)对于可以约定服务期的情形限制过紧。在《劳动合同法》实施以前,一些地方性法规对于服务期约定情形规定较宽松,用人单位出资招用劳动者、为劳动者提供特殊福利及培训等,都可以约定服务期。而《劳动合同法》则排除了前两种情况,仅保留培训这一种情形,并对培训的类型作了严格的限制,必须满足两个条件:一是必须为劳动者提供了培训费用,这个费用还必须是“专项”的;二是培训类别必须是专业技术方面的。如果所提供的培训不能满足这两个条件,无论用人单位投入多大资金,花费多少时间和人力,也不允许与劳动者约定服务期。(2)对于违约金上限规定的标准过低。用人单位提供培训,除了直接的培训费用之外,还有很多间接的、难以量化或难以提供有效凭据的培训成本,如培训的组织成本、受训人员的误工成本,而且,还有一项重要的成本被忽视了,这就是培训所投入资金的时间价值。

　　这些限制在很大程度上打击了用人单位出资招用员工及对优秀员工提供特殊福利的积极性,同时也促使用人单位对于培训更加持更加慎重和保守的态度。劳动者将失去很多被出资招用的机会,失去很多特殊福利,失去培训机会,其短期利益和长期利益均受到很大的影响。同时也会促使用人单位寻找内部培训的替代途径,比如花更多的精力和更高的待遇去直接聘用(甚至是从别的单位去“挖”)有知识、有技能、有经验的成熟人才,而不愿招聘知识、技能和经验缺乏的劳动者再对其进行培训。这将加剧人才争夺的混乱,也会进一步导致人才市场上“强者愈强,弱者愈弱”的恶性循环,增加弱势劳动者的就业难度。

　　为了激励用人单位为劳动者提供更多的就业机会、培训机会及更好的福利,应该对有关服务的条款进行适当调整:(1)对服务期约定的情形适当放宽,允许用人单位可以就出资招用、提供特殊福利等与劳动者约定服务期,并从一定程度上放松通过提供培训约定服务期的两个限制性条件(“专项培训费用”和“专业技术培训”);(2)上调违约金数额的上限,在重新确定这个上限时,应充分考虑到用人单位所投入的间接费用及投入资金的时间价值,允许违约金数额适当高于用人单位为劳动者花费的资金。

　　参考文献

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　　[3] 问清泓:《服务期制度之改进》,载《中国人力资源开发》,2008年第8期.

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　　[5] 曹可安主编:《劳动合同法及实施条例321个实际疑难问题详解》,京华出版社,2008年版.