摘要：国际投资争端往往涉及重大的公共利益，国际投资与服务贸易的密切相关，使得市场准入等原则对一国的开放程度起到至关重要的作用。在国际投资条约强调对投资者利益的保护下，也不能忽视对国家根本安全利益、对国家主权的保护。在国际仲裁实践中，也体现了对投资者私人利益的保护。仲裁的重要特点之一是保密性，这就使仲裁程序缺乏透明度，影响公众对仲裁考虑的监督。第三人参与制度也比较罕见，仅借助法庭之友有其不可避免的不确定性。因此，要提高仲裁程序的透明度，建立第三方参与制度，使国际投资自由化和公共利益双向互动，促进国际经济秩序的和谐稳定发展。

　　关键词：公共利益 国际投资承诺 国际投资仲裁

　　外国投资者和东道国之间往往发生投资争议，且涉及到东道国的公共利益和公共政策。但由于国际投资自由化的浪潮以及仲裁庭对公共利益的漠视，东道国的自然资源、环境、卫生、人权等公共利益往往受到侵害。这也逐步引起国际社会的重视。仲裁庭在解决投资争议时，往往只考虑投资者的私人利益，将东道国为保护和实现公共利益的措施视为违反投资条约的不法行为，导致东道国向私人投资者承担巨额赔偿责任，从而严重影响东道国对公共利益的保护，引发国际投资仲裁中的公共利益的危险。在这种背景下，研究公共利益的内涵，公共利益与国家安全的关系以及公共利益在国际投资仲裁中的重要地位，不仅有利于发展和完善这项制度，而且还能促进公共利益的最大化，增加东道国公共利益和外国私人投资者财产权益的大致平衡。同时，引进第三方参与制度，对仲裁程序进行外部监督，使公众对公共利益的诉求得以体现。因此，对仲裁程序的外部监督和仲裁程序内部的完善，是保护海外投资者和东道国利益不可缺少的因素。

　　一、公共利益与公共目的、根本安全利益的辨析

　　公共利益是指不特定成员所享有的利益。各国立法对公共利益没有确切的概念，只是采用了抽象的概念来界定。公共利益的特点在于它与诚实信用、公序良俗等原则密切?豍相关，它是一个框架性协议、概括性概念，其具体内容因一个国家的国情、社会价值取向不同而不同。我国《反垄断法》保护的直接利益是公平竞争的市场秩序，这可以称之为公共利益。间接利益则是竞争者和消费者的利益。

　　公共目的（public purpose）又称公共福利目的（public welfare objective）或者公共利益。它是为全社会的，而不是为部分人的便利、安全和利益。公共目的从字面上看，是社会对于特定事物的主观看法，即为了社会公共的集体的利益而去履行义务。但公共目的不是一个静止的概念，它也随着经济社会以及人的价值取向的发展变化而发展变化。传统上公共目的是国家的经济安全，现在具有了更广泛的含义。公共健康、环境、人权等也将会被吸收到公共目的中，在裁量具体措施是否符合公共目的，各主权国家拥有自主权。

　　根本安全利益（fundamental security interests）从广义上讲，也是一种公共利益。该术语通常用来指保护国家及其居民免收广泛的威胁。GATT第22条规定了安全例外，即本协定的任何规定不得解释为：要求任何成员提供其认为公开后会违背其基本安全利益的任何资料，阻止任何成员为保护其基本安全利益采取必要的行动，或阻止任何成员为履行《联合国宪章》下维护国际和平与安全的义务而采取的行动。?豎国际投资与国内投资不同，因各国政治、经济和社会情况、条件不同，投资者会面临不同程度的商业风险和政治风险。在物质环境里，投资者关注的是有关国家的自然资源、自然环境和基础设施。因此，这也使得根本安全利益具有了更广泛的含义。公共健康直接影响的一国的稳定与发展。联合国国际法委员会也明确指出，在过去的20年中，保护生态平衡已被认为是各国的“根本利益”。?豏现在全球环境也在不断变化，新型恐怖主义不断蔓延，由金融危机引发的经济安全问题以及公共健康等已经打破了传统的对国家安全的界定，人的安全也提上议程。

　　二、国际投资领域的相关承诺、限制与公共目的

　　第二次世界大战以后，以跨国公司为主体的国际直接投资日益频繁，对各国经济和贸易产生了深远的影响。与此同时，投资国与东道国之间、投资者与东道国之间的矛盾也在显现出来。为了减少和克服矛盾和纠纷，为了国际投资活动的健康发展和积极作用的更大发挥，各国迫切需要加强国际协调和国际合作。为此，国际社会也做出了各种努力，制订了一些协议和规则。如世界银行制订的《东道国与其他国家国民之间投资争议公约》，并根据公约建立了“解决投资争议国际中心”。由于投资与贸易紧密相连，在后来的乌拉圭回合谈判中将与贸易有关的投资措施纳入议题，最后在确保自由竞争的前提下，同时考虑到发展中国家在贸易、发展和财政方面的特殊需要，达成的《与贸易有关的投资措施协定》等。

　　尽管如此，发达国家和发展中国家都规定有些部门不对外开放。这些部门一般是战略性部门，关系到东道国的经济命脉、国家安全公共利益。在《国际服务贸易协定》中规定了四个服务方式：跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动。其中商业存在的表现形式之一就是投资设厂。可见，“商业存在”实质上是国际服务贸易和国际投资关系的结合体。它既是国际服务贸易的工具，也是外国资本直接进入东道国的结果。国际投资不仅是国际服务贸易的重要载体，其本身往往是服务贸易的一部分。

　　在做出具体承诺时，一成员需要与其他WTO成员进行磋商，根据成员国国内的实际情况，采取肯定列表方式做出。成员做出的承诺分为具体承诺和水平承诺两部分。水平承诺主要是对所有服务部门的市场准入和国民待遇做出的承诺。具体承诺是成员本身选定的服务部门就市场准入和国民待遇做出的承诺。这些承诺同样适用于投资建厂，即国际私人直接投资。

　　在国际投资保护协定中通常有征收和补偿条款。征收是有关国际投资条约的必不可少的一部分。从国际层面上来看，征收涉及一国的国家主权与外国人的财产权之争，即资本输出国和资本输入国的利益之争。如何认定一国的征收合法性呢？如果是合法征收，补偿标准是否符合一国所予以考虑的公共利益？

　　在国内法层面，我国《宪法》第13条第2款强调征收要为了公共利益的需要，并依照法律的规定。?豐由此，中国征收有两个标准：为了公共利益；依照立法机关制定的法律规定的程序。而美国宪法修正案规定，非经“法律正当程序”不得对财产予以剥夺。也就是说，美国对财产实行征收要受宪法程序的制约。在国际法层面，1992年《世界银行关于外国直接投资待遇指南》第4.1条规定，征收或具有类似效果的措施（即间接征收）应追求善意的公共目标，不因国籍而实施歧视。NAFTA第1110条，征收或间接征收应为了公共目的、以非歧视为基础，以及符合正当程序等。由此可见，不管是一国的国内法，还是有关的国际条约都强调要符合公共目的和公共利益的要求，强调要遵守正当程序。

　　主权是一个国家的基本属性。本国国民不管是否在本国境内，本国政府都负有保护的责任和义务。征收也不例外。不论当东道国对本国外国投资者实行征收的原因是什么，东道国要基于双边或多边协定或国际习惯法的要求予以补偿。但发达国家和发展中国家对补偿的标准认识不同。发达国家如美国要求给予公正、及时、充分的补偿。发展中国家则坚持给予合理的补偿。

　　因此，从政府的角度分析，公共需要必须是真正的，并且满足公共需要的管理要受善意原则的约束，超过这一界限或原则，国际法就会对公共需要的界定进行干预。在投资保护协定中，在强调对外国投资者利益的保护的同时，也强调了公共利益的重要性。

　　三、国际投资纠纷的解决与公共利益

　　先看一个案子。在《北美自由贸易协定》下的“Methanexv.UnitedStates案中，仲裁庭就是以公共利益为由裁定外国投资者投资对象的违法性。加拿大的公司Methanex公司对美国政府提出诉讼案，要求补偿其九亿七千万美元，理由是加利福尼亚州的环境法禁止一种该公司生产的危险的化工制品甲基叔丁基醚（Methyltertiarybutylether）汽油添加剂。Methanex公司认为该法律对公共卫生的保护是”等同于征收“。在裁决美国的法规不是”等同于征收“的措施时，仲裁庭坚持，作为一项一般国际法原则，”一项为了公共目的或非歧视性的法规，是根据正当程序颁布……不被认为是征收性的或可补偿性的，除非颁布法规的政府曾给了考虑投资的外国投资者以具体承诺，即承诺该政府不会颁布此类法规。“在本案中，美国加州的法律是为了保护本州的环境卫生，并不具有歧视性。而且根据美国在服务贸易领域的承诺表，美国并没有做出此类承诺，可见，为公共目的政府进行规制不具有征收的性质，投资者不能得到补偿。虽然以公共目的为理由进行裁判，法官具有很大的自由裁量权，但公共目的、国家的根本利益是不能忽视的，它不仅关系到一国的持续发展，也关系的全球的健康发展。

　　不仅在征收方面，在战乱或紧急状态，外国投资者也会遇到投资的风险，但是由于被仲裁庭认为是维护国家的根本安全利益，外国投资者受到的损害也不能得到补偿。国际社会也有一些这方面的案例。《联合国国际法委员会关于国家责任的条款草案》规定了国家以根本安全利益为理由抗辩的条件。?

　　即危害国家的根本安全利益。一般情况下，各成员国不得减损其国际义务，一旦违反，就要承担国际责任。但如果在经济危机或战乱、紧急状态等情形下，国家的义务就可以适当减损，这样是为了维护各主权国家的经济和社会安全，以免发生不必要的社会动乱。?

　　同时《联合国国际法委员会关于国家责任的条款草案》也规定了免除国家国际不法性的情形，包括同意、自卫、对国际不法行为的反措施、不可抗力、危急情况以及遵从强制性规范等。但这些情形并不是具体的，不是很容易判断的。究竟达到何种程度要减损或免除其国际义务，草案没有规定，把这个问题留给了仲裁庭。如果有关国家出现这种情况，是不是就自然而然地免除了其国际义务呢？一位著名的学者Vaughan Lowe认为：“如果认为国家以及没有责任，处理其行为的后果及对第三方的潜在义务就更困难了，因为逻辑上，如果一国的行为不违法，一国就没有义务对其行为造成的损害进行赔偿。”因此，排除不法性的情况是否完全使一国并非符合其义务的行为免责是一个不确定的问题。

　　四、国际投资仲裁对公共利益的挑战

　　国际投资争端往往涉及重大的公共利益，国际投资仲裁制度的合理设置有助于维持正常的国际经济交往秩序、保障公共利益。然而随着国际投资自由化的推进，国际社会片面强调对私人投资者利益的保护，国际投资仲裁程序缺乏透明度以及投资者享有争端解决选择权等因素制约着国际投资仲裁对公共利益价值的维护和追求。

　　国际投资仲裁程序缺乏透明度。国际投资争端的处理结果往往涉及国家主权和公共利益。国际投资仲裁庭只能裁定东道国就其违反条约义务的行为承担责任，而无权责令东道国改变其行为，无权直接改变东道国国内体制，但承担赔偿责任这一后果实际上足以有效阻止东道国继续维持其受到指责的管制措施。但东道国有可能因担心仲裁庭裁决自己负赔偿责任，就在裁决前自行废止有关国内法律。由于其缺乏透明度，即公众不可能去监督当事方的行为，这势必会影响仲裁裁决的公正性。

　　伴随着国际投资的迅猛发展，国际投资的自由化程度也越来越高，同时对公共利益的危害也日益暴露。跨国投资者因追求个人利益，可能会牺牲公共利益。另一方面，跨国投资者的权利不为东道国所有，也是信息不对称的一种表现。在国际投资仲裁实践中，人们也更多关注政府的义务。不可否认，投资自由化的发展使得东道国的公共利益受到极大的冲击。

　　五、促进国际投资自由化与公共利益的互动

　　随着全球化的加剧，各个国家对主权的保护意识增强了，也就是对国家根本安全利益的重视程度增强了。

　　第一，限制国际投资仲裁庭的管辖权。国际投资与服务贸易密切相关，其必然也受市场准入的约束。在投资条约中，对投资者权利救济问题的谨慎处理有助于正确处理投资条约的目的和手段之间的关系。目前，完全排除国籍仲裁庭的管辖权是不可能的，应以公共利益保护为原则，将涉及“重大安全利益”和“紧急情况”排除在仲裁庭的管辖范围之外，限制国际投资仲裁庭的管辖权。

　　第二，要求国际投资仲裁庭对投资规则做谨慎处理。国际投资协定对有关投资者利益的保护做了很多实体上和程序上的规定，如“国际最低标准”、“公平公正待遇”、“相当于征收的行为”等，但这些规定都具有模糊性，在具体适用时，要考虑对东道国公共利益的保护。如NAFTA自由贸易委员会颁布了对其第1105条公平公正待遇的官方正式解释，即“公平公正待遇”及“全面保护与安全”的概念不要求给予习惯国际法关于外国人最低待遇标准之外的待遇。这使得公平公正待遇标准的含义在NAFTA范围里得到了界定。对仲裁庭进行一定的控制，防止仲裁庭滥用自由裁量权，忽视对公共利益的保护。

　　第三，增强仲裁过程的透明度并建立第三方参与制度。仲裁的突出特点是仲裁的保密性。仲裁的保密性有助于促使当事人向仲裁庭提交与争议有关的机密信息，限制外部对投资争端解决的干扰，便于争端的解决。保密性和透明度代表了不同的权利、利益和价值要求，因此应该以公共利益为平衡点，妥善处理保密性和透明度的关系，使得仲裁既保护了投资者的商业秘密，又顾及到东道国的公共政策。

　　综上，在保护国际投资和促进国际投资自由化的同时，加强对公共利益的保护，实现对国际投资争议解决和公共利益的互动，实现国际社会的可持续发展。