《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》内容评析

　　最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《1.9规定》，对于注册会计师行业来说，意味着证券审计民事赔偿责任风险的真正降临。至此，证券审计民事赔偿责任，对于注册会计师而言不再只是警钟，已成为现实。所以，无论是过去做过（只要没有超过行政处罚时效以及刑事责任追诉时效）还是现在正在做或者准备做证券审计业务的注册会计师，应认真研读并仔细分析《1.9规定》。在此，笔者就《1.9规定》与行业相关的内容予以简要评析，以期对业内人士有所启示。

　　注册会计师应该注意的几个内容

　　2002年最高人民法院出台的《1.15通知》只是虚假陈述证券民事赔偿案件审理方面的程序性规定，而此次出台的《1.9规定》虽然也包含一些程序性内容，但从总体上看，是一个关于虚假陈述证券民事赔偿责任的实体性司法解释。该司法解释明确将会计师事务所等中介机构及其人员规定为虚假陈述证券民事赔偿责任的主体。笔者认为，注册会计师应该着重注意以下几个方面内容：

　　（一）虚假陈述证券民事赔偿案件的认定

　　1.《1.9规定》明确了虚假陈述证券民事赔偿案件的定义。《1.9规定》第1条规定，虚假陈述证券民事赔偿案件，是指证券市场投资人以信息披露义务人违反法律规定，进行虚假陈述并致使其遭受损失为由，而向人民法院提起诉讼的民事赔偿案件。

　　根据《1.9规定》的第2条、第6条的有关规定，虚假陈述证券民事赔偿案件的原告必须是在证券市场上从事证券认购和交易并且是自己受到虚假陈述侵害的自然人、法人或其他组织。《1.9规定》第2条第2款及第3条还对虚假陈述证券民事赔偿案件的侵权行为发生地进行了限定，即发行人向社会公开募集股份的发行市场、通过证券交易所报价系统进行证券交易的市场、证券公司代办股份转让的市场以及国家批准设立的其他证券市场。如果是因在国家批准设立的证券市场以外进行的交易和在国家批准设立的证券市场上通过协议转让方式进行的交易引发的民事诉讼，则不适用《1.9规定》。

　　2.《1.9规定》第7条明确了虚假陈述证券民事赔偿案件的被告为：（1）发起人、控股股东等实际控制人；（2）发行人或者上市公司；（3）证券承销商；（4）证券上市推荐人；（5）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；（6）上述（2）、（3）、（4）所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员及（5）中直接责任人；（7）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。

　　对此，注册会计师应该特别注意两个方面：一是要关注其他被告的身份。因为，在虚假陈述民事赔偿案件中，会计师事务所及其直接责任人可能会与其他被告形成共同侵权关系，从而对投资人的损失相互连带承担赔偿责任；二是《1.9规定》以《证券法》第161条为依据，明确将会计师事务所中的“直接责任人”列为被告。这样，投资人就可以直接起诉对证券审计报告负有直接责任的注册会计师个人，主张其对全部损失承担连带赔偿责任。显然，这与《注册会计师法》第16条规定不同。《注册会计师法》第16条规定，会计师事务所对本所注册会计师承办的业务承担民事责任，也就是说，注册会计师不对外承担执业民事责任。对此，执行证券审计业务的注册会计师一定要特别注意。

　　可以看出，在虚假陈述民事赔偿案件的认定方面，《1.9规定》与《1.15通知》存在一定区别。《1.15通知》没有对作为虚假陈述民事赔偿案件原告的“投资者”以及引发诉讼的证券认购和证券交易行为发生地进行限制。另外，《1.15通知》中规定只有违反《证券法》规定的信息披露义务才可构成此类案件，但根据《1.9规定》，违反有关法律，而不只是《证券法》，都可构成此类案件。

　　3.《1.9规定》明确了虚假陈述行为的定义。《1.9规定》第17条将虚假陈述定义为：“信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为”。

　　根据该条第2款规定，对“重大事件”的认定，应当结合证券法第59条、第60条、第61条、第62条、第72条及相关规定。《1.9规定》根据侵权行为方式，将虚假陈述行为分为四种：即（1）虚假记载，指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为；（2）误导性陈述，指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述；（3）重大遗漏，指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或者部分予以记载；（4）不正当披露，指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。

　　（二）虚假陈述证券民事赔偿案件的受理

　　《1.9规定》对虚假陈述证券民事赔偿案件的受理仍然规定了前置程序，这与一般民事赔偿案件的受理存在很大不同。

　　一般民事赔偿案件只要符合《民事诉讼法》第108条的规定就应当受理。但根据《1.9规定》第6条，投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除要符合《民事诉讼法》第108条规定外，还必须依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书。这里的“有关机关”，根据《1.9规定》第5条规定，包括中国证券监督管理委员会或其派出机构、财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构。根据《1.9规定》第11条，如果人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以裁定中止审理。人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，有关机关行政处罚被撤销的，应当裁定终结诉讼。这些规定，突破了以往民事诉讼程序与行政处罚程序、行政诉讼程序和刑事诉讼程序相互独立的原则。

　　另外，《1.9规定》虽然保留了案件受理的前置程序，但与《1.15通知》相比，其规定的受理范围有明显扩大。根据《1.15通知》，投资者只能依据中国证监会及其派出机构调查并作出的生效处罚决定提起诉讼，而不能依据财政部等其他机关的处罚决定以及法院作出的刑事判决提起诉讼。

　　（三）虚假陈述证券民事赔偿案件的管辖

　　《1.9规定》第8条至第11条对虚假陈述证券民事赔偿案件的管辖作了规定。根据这些规定，虚假陈述证券民事赔偿案件，只能由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。投资人对多个被告提起证券民事赔偿诉讼的，按下列原则确定管辖：（1）由发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。但有该规定第十条第二款规定的情形除外。（2）对发行人或者上市公司以外的陈述行为人提起的诉讼，由被告所在地有管辖权的中级人民法院管辖。（3）仅以自然人为被告提起的诉讼，由被告所在地有管辖权的中级人民法院管辖。人民法院受理以发行人或者上市公司以外的陈述行为人为被告提起的诉讼后，经当事人申请或者征得所有原告同意后，可以追加发行人或者上市公司为共同被告。人民法院追加后，应当将案件移送发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。当事人不申请或者原告不同意追加，人民法院认为确有必要追加的，应当通知发行人或者上市公司作为共同被告参加诉讼，但不得移送案件。

　　在管辖上，《1.9规定》与《1.15通知》都将省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院作为虚假陈述证券民事赔偿案件的管辖法院，并都采取了原告就被告原则，但在对案件被告种类的划分以及依照不同划分确定的具体管辖法院方面又有所不同。

　　这里要注意的是，《1.9规定》没有规定原告向两个以上有管辖权的中级人民法院提起诉讼时如何确定管辖法院。笔者认为，在这种情况下，应该按照《1.15通知》的规定，由最先立案的中级人民法院来管辖。

　　（四）虚假陈述证券民事赔偿案件的诉讼时效根据

　　《1.9规定》第5条规定，虚假陈述证券民事赔偿案件诉讼时效期间适用《民法通则》第135条的规定，即两年。考虑到虚假陈述侵权行为的特殊性，《1.9规定》对两年诉讼时效期间的起算日期作了特殊规定，即有关机关公布其对虚假陈述行为人作出行政处罚决定之日以及人民法院作出刑事判决生效之日。如果因同一虚假陈述行为，对不同虚假陈述行为人作出两个以上行政处罚，或者既有行政处罚，又有刑事处罚的，以最先作出的行政处罚决定公告之日或者作出的刑事判决生效之日，为诉讼时效起算之日。这里要特别注意的是，“公布”行政处罚决定的日期以及刑事判决“生效”日期，因为在实际中，公布处罚日期、作出处罚日期、处罚生效日期往往是不同的。

　　《1.15通知》虽然也将诉讼时效期间规定为两年，但是在起算日期上与《1.9规定》规定的不同。《1.15通知》规定的起算日期为中国证监会及其派出机构对虚假陈述行为作出处罚决定之日，而《1.9规定》规定的是有关机关公布处罚决定之日与刑事判决生效之日。

　　（五）虚假陈述证券民事赔偿案件的举证责任根据

　　《1.9规定》第6条规定，在虚假陈述证券民事赔偿诉讼中，原告需举证的事项包括侵权的举证和损失的举证。具体需要提供的证据材料有：（1）行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书；（2）自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；（3）进行交易的凭证等投资损失证据材料。

　　在有无过错的举证方面，由于《1.9规定》针对不同被告规定了不同的归责原则，所以，不同的被告所承担的举证责任也不同。根据《1.9规定》，会计师事务所及其“直接责任人”承担的是过错推定责任，所以，其须承担自己没有过错的举证责任。这里，注册会计师应该注意的是，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，生效行政处罚决定、生效刑事判决以及已公证文件都不属于免证事实，民事诉讼中，当事人仍可以以相反证据予以推翻。所以，在虚假陈述证券民事赔偿诉讼中，会计师事务所及其直接责任人不要因为有了这些文件而轻易放弃举证机会。

　　在虚假陈述行为与损害结果关系的举证方面，《1.9规定》实行“因果关系推定”原则，即只要被告存在虚假陈述，投资人在虚假陈述期间购买或者持有股票，在虚假陈述曝光后卖出股票而受到损失的，就可以推定虚假陈述和投资者损失之间存在因果关系。如果被告认为虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系，就必须举证证明。根据《1.9规定》，被告只要能够证明以下情形之一的，就可否定因果关系的存在：（1）在虚假陈述揭露日或者更正日之前卖出证券；（2）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（3）明知虚假陈述存在而进行的投资；（4）损失与部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（5）属于恶意投资、操纵证券价格的。

　　（六）虚假陈述证券民事赔偿责任形式根据

　　《1.9规定》第24条、第27条规定，会计师事务所及其直接责任人承担的虚假陈述证券民事赔偿责任是一种连带责任。虽然第24条中没有出现“连带责任”的字样，但由于其援用的是《证券法》第161条和第202条的规定，而这两条所规定的赔偿责任都是连带责任，所以，第24条规定当然也应该是一种连带赔偿责任。

　　（七）虚假陈述证券民事赔偿范围根据

　　《1.9规定》第29条和第30条，虚假陈述证券民事责任赔偿范围在原则上为投资人因虚假陈述而实际发生的损失。这里分两种情形：一是如果证券被停止发行，投资人实际损失为所缴股款及银行同期活期存款利率的利息；二是如果证券没有被停止发行，那么，投资人的实际损失包括：（1）投资差额损失；（2）投资差额损失部分的佣金和印花税；（3）上述部分资金利息。这部分利息自买入证券日至卖出证券日或者基准日按银行同期活期存款利率计算。《1.9规定》第31条至第35条对投资差额损失的具体计算方法作了规定。这里要注意的是，根据第34条规定，投资人持股期间基于股东身份取得的收益，包括红利、红股、公积金转所得的股份以及投资人持股期间出资购买的配股、增发股和转配股，不得冲抵赔偿金额。

　　（八）虚假陈述证券民事赔偿责任归责原则

　　《1.9规定》针对不同被告规定了无过错责任、过错推定责任以及过错责任三种不同归责原则。

　　1.《1.9规定》对发起人、发行人以及上市公司规定的是无过错责任原则。根据这个原则，这些被告不可以自己没有过错来主张免责，也就是说，即便没有过错，也要承担责任，除非能够证明其虚假陈述行为与损害结果之间没有因果关系或者投资人提起的诉讼超过诉讼时效等。

　　2.《1.9规定》对发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员，证券承销商、证券上市推荐人及其负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员，会计师事务所等专业中介服务机构及其直接责任人规定的是过错推定责任原则。根据这个原则，法院先要推定这些被告有过错，并追究其相应的责任，如果这些被告能够提出证据证明自己没有过错，那么，法院就会免除其责任。另外，这些被告如能证明其虚假陈述行为与损害结果之间没有因果关系或者投资人提起的诉讼超过诉讼时效等，也不承担责任。

　　3.根据最高法院有关负责人的权威解释，《1.9规定》第25条对前两种责任人以外的其他作出虚假陈述的机构或者自然人（主要是指国家机关工作人员，新闻媒体的从业人员等），规定为过错责任原则。根据这个原则，提起诉讼的投资人能够提供证据证明或者法院在审理案件中发现有证据能够证明被告具有过错时，被告才承担责任。对此，由于《1.9规定》第25条对过错责任原则规定的不明确，所以，有学者将该条规定理解为无过错责任条款。

　　《1.9规定》的不足之处

　　《1.9规定》是我国审理证券民事赔偿案件适用法律的第一个系统性司法解释，其对虚假陈述证券民事赔偿案件的受理程序和适用法律等方面作出了全面具体的规定，是我国目前虚假陈述证券民事赔偿案件的重要审判依据，其对规范我国证券发行与证券交易行为，维护投资者合法权益、维护我国证券市场秩序等方面将发挥重要的积极作用。但同时，我们也应该看到，《1.9规定》没有解决虚假陈述证券民事赔偿案件审理中的所有问题，其在有些方面仍然存在不足之处。

　　（一）关于前置程序的规定

　　1.《1.9规定》虽然扩大了虚假陈述证券民事赔偿责任案件的受理范围，但仍然规定了受理的前置程序，即以行政处罚或者刑事判决为前提。严格来讲，这种规定，从现行法律规定和诉讼法学理论角度看，都不是很妥当的。在我国，其他民事诉讼案件的受理，都没有规定这样的前置程序。从国际惯例看，也属特例。

　　2.根据《1.9规定》，投资人只能依据行政处罚决定书和刑事判决文书提起证券民事赔偿诉讼，这样，实际上剥夺了投资人以刑事诉讼附带民事诉讼参加人的身份参加诉讼，与我国现行的诉讼法律制度不符。

　　3.根据《1.9规定》第11条，法院受理证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以裁定中止审理。这里，没有提到“当事人”与案件中的被告的关系，如果不是被告，是否也会引起诉讼中止？另外，只要多数被告有一人提起行政复议或者行政诉讼都将中止诉讼，那么，诉讼可能会变成了马拉松，不利于及时维护投资者的合法利益。

　　4.以行政处罚和刑事判决为前置程序，意味着民事诉讼案件的受理要受行政处罚时效和刑事责任追诉时效的限制，这样，非常不利于保护投资者的合法权利。

　　（二）关于会计师事务所等中介机构中“直接责任人”的规定

　　《1.9规定》第7条和第24条中明确将会计师事务所等专业中介服务机构中“直接责任人”规定为虚假陈述证券民事赔偿责任的主体。对此，注册会计师等中介行业反映较大。由于《注册会计师法》第16条明确规定，“注册会计师承办业务，由其所在的会计师事务所统一受理并与委托人签订委托合同。会计师事务所对本所注册会计师依照前款规定承办的业务，承担民事责任。”根据这一规定，一直以来，业内人士普遍认为，会计师事务所出具报告，包括验资报告和审计报告引起的民事责任，都是由会计师事务所统一承担，而具体负责和参与出具报告的注册会计师及其助理人员是不承担民事责任的。而且，各级法院近年来在审理会计师事务所涉诉案件时都没有出现追加注册会计师及其助理人员为被告，更没有追究其民事责任的案例。

　　笔者认为，《1.9规定》将中介机构中“直接责任人”作为虚假陈述证券民事赔偿主体，虽然与《注册会计师法》第十六条规定以及近年来的司法实践不一致，但不能据此认为其超越法律。因为《证券法》第161条明确规定，“为证券的发行、上市或者交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”在该条中，实际上已经明确了“专业机构和人员”同为证券审计报告民事责任的主体，只是近年来法院审理的会计师事务所涉诉案件都不属于证券审计民事案件。因此，笔者认为，问题的根源不在《1.9规定》，而在于《证券法》与《注册会计师法》的衔接关系。

　　虽然《1.9规定》将中介机构“直接责任人”作为虚假陈述证券民事赔偿主体并没有与法律冲突，但“直接责任人”概念比较模糊。由于会计师事务所等中介机构执行一项业务、出具一份报告，涉及签字注册会计师、复核注册会计师、参与执行业务的注册会计师以及参与执行业务的非注册会计师助理人员等等很多人。这里，除了签字注册会计师以外，其他人员虽然不在报告上签名，但有可能在工作底稿上签名。（当然，也可能不在工作底稿上签名。）那么，究竟是以签名还是以影响报告最终意见，或者以该项目经理亦或其他什么标准来确定“直接责任人”，就是一个不得而知的问题。而这个问题恰恰又是注册会计师等中介行业执业人员最为关心的问题。因为只有这个判断标准明确了，执业人员才能够预测到自己的行为是否要承担责任，以及承担什么样的责任，最终也才能正确地把握自己的行为。

　　（三）关于“就负有责任的部分”的规定根据

　　《1.9规定》第24条，中介机构及其直接责任人虚假陈述应该“就负有责任的部分承担赔偿责任”。这里的“就负有责任的部分”是援用了《证券法》第161条中的规定。笔者认为，这一用语不够明确。

　　对此，可以有多种理解：一种理解是指只对自己负责出具的报告存在虚假陈述承担责任。第二种理解是以自己出具的报告中虚假陈述内容所涉及的数额为限承担责任。如一份审计报告只是对一笔1000万的虚增利润发表了不正确意见，其他方面没有问题，那么，会计师事务所及其直接责任人以1000万为限承担赔偿责任。第三种理解是上面两种理解的综合。表面上看，这三种理解都有一定道理。然而在诉讼中，这三种不同理解可能会导致不同的赔偿责任。

　　（四）关于连带责任的规定

　　《1.9规定》中多处提到了虚假陈述行为人之间的连带责任。特别是根据第24条、第27条规定，中介机构及其直接责任人承担的虚假陈述民事赔偿责任都是连带责任。但《1.9规定》却没有规定连带责任人之间的责任分担问题。笔者认为，在多个侵权人对同一损失承担赔偿责任的问题上，不但要明确侵权人之间是否具有连带关系，还要明确赔偿责任在侵权人内部的分配。只有这样，才能够在充分保护受害人利益的同时，实现侵权人之间公平的责任分配。

　　《1.9规定》没有规定承担连带责任的虚假陈述行为人之间的责任分配以及虚假陈述行为人之间的内部求偿关系问题，那么，这就可能导致，其中一个或几个虚假陈述行为人承担了全部赔偿责任而没有依据向其他虚假陈述行为人追偿，这样显然是不公平的。

　　（五）关于中介机构及其直接责任人责任的规定

　　《1.9规定》中有两条涉及到中介机构及其直接责任人的责任，即第24条和第27条。笔者认为，从这两条在虚假陈述行为性质以及责任形式方面看，并没有多少实质区别，但在责任主体方面却截然不同，第24条规定的责任主体包括中介机构及其直接责任人，而第27条规定的责任主体只是中介机构，这种区别规定，从立法技术、法理依据以及法律适用方面，都看不出有什么意义。