关联方关系及其交易相关制度之比较研究:定义与认定(二)

关联方交易的认定

    1.会计规范《关联方交易会计准则》规定，凡在关联方之间发生转移资源或义务的事项，不论是否收取价款，均认定为关联方交易。在强调实质重于形式原则的基础上，《关联方交易会计准则》列举了11种形式，具体包括：（1）购买或销售商品；（2）购买或销售除商品以外的其他资产；（3）提供或接受劳务；（4）代理；（5）租赁；（6）提供资金（包括以现金或实物形式的贷款或权益性资金）；（7）担保和抵押；（8）管理方面的合同；（9）研究与开发项目的转移； （10）许可协议；（11）关键管理人员报酬。

    2.税收征管新《征管法实施细则》没有正面对关联交易作出定义，而是在第五十二条中对什么是独立企业之间的业务往来作了明确。新《征管法实施细则》规定，独立企业之间的业务往来，是指没有关联关系的企业之间按照公平成交价格和营业常规所进行的业务往来。

    3.证券监管新《招股说明书准则》虽然没有提及关联方交易的定义，但第九十八条列举的需要披露的16项关联方交易，大致表示了证监会对什么是关联交易的理解，也可以认为是其从严原则的一种体现。这16项关联交易是：（1）购销商品；（2）买卖有形或无形资产；（3）兼并或合并法人；（4）出让与受让股权；（5）提供或接受劳务； （6）代理；（7）租赁；（8）各种采取合同或非合同形式进行的委托；（9）提供资金或资源；（10）协议或非协议许可；（11）担保； （12）合作研究与开发或技术项目的转移； （13）向关联方人士支付报酬；（14）合作投资设立企业；（15）合作开发项目；（16）其他对发行人有影响的重大交易。

    《上市规则》第三节规定，上市公司关联交易是指上市公司及其控股子公司与关联人发生的转移资源或义务的事项，具体包括：（1）购买或销售商品； （2）购买或销售除商品以外的其他资产；（3）提供或接受劳务；（4）代理；（5）租赁；（6）提供资金（包括以现金或实物形式）； （7）担保； （8）管理方面的合同；（9）研究与开发项目的转移；（10）许可协议；（11）赠与； （12）债务重组；（13）非货币性交易； （14）关联双方共同投资；（15）本所认为应当属于关联交易的其他事项。

    通过对比，我们可以获得以下结论：1.除新《征管法实施细则》外，从上述法规列举的关联方交易形式的条数而言，新《招股说明书准则》共16条排第一，《上市规则》以15条居次席，《关联方交易会计准则》仅11条列最后。条数的多少大致能够说明各法规对关联交易问题的细化程度，反映出随着时间的推移，关联交易的具体形式在不断翻新，种类在不断增加，最终将促使已有的法规进行不断的修改和完善。

    2.《上市规则》与《关联方交易会计准则》相比，所列举的关联方交易形式中，前10类基本相同，但也存在差异。例如，第6类“提供资金”，《上市规则》仅指出，提供资金包括现金形式和实物形式。而《关联方交易会计准则》则指出，提供资金包括以现金形式和实物形式的贷款和权益性资金。由于企业之间（有资格贷款的金融机构除外）的贷款虽然实务中比较普遍，但仍属于违法行为，因此，《上市规则》相对要慎重些，而《关联方交易会计准则》则要大胆得多。这也符合会计是经济业务的反映，而并不太注重法律形式这一基本理念。至于《关联方交易会计准则》所说的权益性资金，实际上更多地体现为投资，应容易理解。而《上市规则》将其单列为第14类，即“关联双方共同投资”。前者是指对关联方投资，后者则是指与关联方一起投资；再如第7类，《关联方交易会计准则》规定为“担保和抵押”，《上市规则》则规定为“担保”。从《中华人民共和国担保法》第三条的规定看，《上市规则》比《关联方交易会计准则》要严谨，因为，抵押其实属于担保的组成部分，担保包括保证、抵押、质押、留置和定金等5种具体形式。

    3.《上市规则》与《关联方交易会计准则》相比，比较明显的差别是，《上市规则》没有将《关联方交易会计准则》第11类“关键管理人员报酬”列入，但增加了赠与、债务重组、非货币性交易、关联双方共同投资和其他等5种类型。赠与、债务重组和非货币性交易，均是近几年证券市场存在问题较多的地方，《上市规则》将其列入，应是一种务实的考虑。

    4.新《招股说明书准则》与《上市规则》、《关联方交易会计准则》相比，在基本内容相似的大前提下，细节差异还是十分明显的。第一，新《招股说明书准则》将《上市规则》和《关联方交易会计准则》第2类“购买或销售除商品以外的其他资产”拆分为“买卖有形或无形资产”、“兼并或合并法人”和“出让与受让股权”三类。买卖有形或无形资产，虽然对第1类“购销商品”所不能涵括的内容，进行了补充，但事实上已“架空”了第1类“购销商品”，因为购销商品也属于有形资产。“出让与受让股权”也属于买卖有形或无形资产范畴，不再赘述。值得赞许的是“兼并或合并法人”。因为兼并和合并法人的提法已经超越了资产的范畴，使关联交易第一次触及到了法人这一层面。第二，新《招股说明书准则》增加了委托经营这种形式。委托经营，作为超越股权、超越所有制，在实务中并不少见的经营形式，新《招股说明书准则》之所以将其单列，是因为委托经营作为解决同业竞争（同业竞争是发行股票必须考虑解决的问题之一，笔者注）的途径，一直受到证监会的认可；新《招股说明书准则》同时将“合作开发项目”单列为第15类，也应视作是一种进步。第三，新《招股说明书准则》对部分关联交易形式，提出了自己的看法。例如，将提供资金，规定为“提供资金或资源”，从而将实物资产等也包含入内；将许可协议，规定为“协议或非协议许可”，使非协议的许可无机可乘；将研究与开发项目的转移，规定为“合作研究与开发或技术项目的转移”，从而增加了技术项目的内容。

    此外，新《招股说明书准则》将“合作投资设立企业”单独作为关联交易的一种形式，与《上市规则》的提法是一致的。

    5.与会计规范和证券监管相比，新《征管法实施细则》对关联方交易的规定要简单得多的。新《征管法实施细则》将关联方交易确定为关联业务往来，而将非业务往来排除在关联方交易之外。究竟什么是业务往来，新《征管法实施细则》并没有交代。

    6.从新《征管法实施细则》对独立企业之间的业务往来的定义可以看出，税收征管并不关注关联方关系及其交易的信息披露，而是更多地关注企业之间是否按照公平成交价格和营业常规进行业务往来，这一点是《关联方交易会计准则》所没有的，而从某种意义上来说又是切中要害的，因而是值得肯定的。

    7.值得说明的是，关联方交易的认定比关联方交易的定义要困难得多。过于宽泛，会影响资本的扩张、联结，以至税源的稳定；过于狭窄，则会引起少数股东的不满，甚至危及公众利益和国家利益。因此，认定关联方交易时，实质重于形式原则和重要性原则是应当得到遵循的二个基本原则。所谓实质重于形式原则，是指在考虑各种可能的关联方之间的相互关系时，更应注意相互关系的实质，而不仅仅是法律形式。所谓重要性原则，是指在认定关联交易时，应有轻重之分。如零星的关联方交易，不重要的关联交易可以予以“放行”。