刘天永：“避税”合法吗

避税，是指纳税人为达到迟延、减轻或者免除税负的目的，在不违反法律的前提下，所采取的一切行为。与此同时，与避税密切相关的国际避税是一个较为复杂的概念。联合国税收专家小组解释认为，“跨国避税相对而言是一个比较不明确的概念，很难用人们所普遍接受的措辞对它作出定义。

一般说来，避税可以认为是纳税人采取利用某种法律上的漏洞或含糊之处的方式来安排自己的事务，以减少他本应承担的纳税数额。虽然避税行为可能被认为是不道德的，但避税所使用的方式是合法的，而且不具有欺诈性质。”《国际税收词汇》中关于避税的解释则强调了避税手段的合法性。

关于“避税”是否合法的研究，我国部分学者认为，避税是违法的，即使法律没有明文规定，但因其明显违背税制公平的原则，有损税法的实质正义，就应受到法律规制。但事实是，避税是企业基于逐利性的固有本质，为节省税收负担，降低生产成本，在法无禁止的范围内，通过改变经营形式或组织架构的方式，降低税负的一种行为。由此看来，避税仅是市场竞争的一种手段并无不合理之处。那么，“避税”行为到底违不违法呢？

一、为什么说避税不违法？

（一）法无禁止即自由

从法律规定上看，现有的法律文件，尚未对避税做出明确的禁止性规定。但有人认为，“偷税”是避税的一种方式，法律关于“偷税”的规定，即是对避税行为的禁止。我国《税收征管法》第六十三条规定：“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收人，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。”《刑法》第六节对逃税罪也做出了相应规定。本文认为，“避税”并不等于“偷税”，二者之间有实质性的区别。首先，避税没有违反法律（包括税法和刑法），而偷税是以违反刑法（欺诈行为）或违反税法（多列支出、不列或少列收人）为前提的；其次，避税是纳税人通过改变经营行为或经营方式阻止纳税义务发生，而偷税是在纳税义务已经发生的情况下通过篡改发票或账簿等手段隐瞒纳税义务。因此，不能简单的将“偷税”纳入“避税”的范畴。本文认为，企业利用法律预留的空间，规划财富，并没有触及法律文义规定，“避税”违法的观点，缺乏法律依据。

（二）“税收法定主义”的理念所在

从学理上讲，“避税”并没有违背“税收法定主义”的原则。税收法定主义，又称为税收法律主义、税捐法定主义、税收法定主义原则和税收法定原则等，其基本含义是指，征税主体征税必须依且仅依法律的规定；纳税主体依且仅依法律的规定纳税。“税收法定主义原则”作为税法颁行的帝王原则，强调的唯一条件即“法定”，法无规定即不纳税。

我国台湾地区学者陈清秀认为：“税捐规避乃是指利用私法自治契约自由原则对于私法上法形式之选择可能性，从私经济交易之正常观点来看，欠缺合理之理由，而选择通常所不使用之法律形式，于结果上实现所意图之经济目的或经济成果，但因不具备对应于通常使用之法形式之课税要件，因此减轻或排除税捐负担。日本学者金子宏认为：“税法所规定的课税要件已把各种经济活动乃至经济现象类型化，这些经济活动乃至经济现象在意思自治和契约自由原则规制下，可以自行选择某种法律形式以达成一定经济目的或实现一定经济性成果。如果纳税人选择通常所不用的法律形式不但实质上实现了所预想的经济目的乃至经济性成果的目的，而且还回避掉了通常所采用的法律形式相对应的课税要件，使其税收负担减轻或排出了他们的税收负担。”在实务界，英国议员汤姆林也曾针对“税务局长诉温斯特大公”一案指出：任何人都有权安排自己的事业，以依据法律获得少缴税款的待遇，不能强迫他多纳税。美国著名大法官汉斯曾说：“人们合理安排自己的活动以降低税负，是无可指责的。每个人都可以这样做，不论他是富人，还是穷人。纳税人无须超过法律的规定来承担国家税收。税收是强制课征的，而不是自愿的捐款。以道德的名义来要求税收，纯粹是奢谈。”本文认为，从税收法定主义的原则来看，“避税”因缺乏违背法律的构成要件，而不能断然认定为违法。

（三）避税并不违背实质正义的原则

有学者提出，从实质正义的角度出发,根据税法的实质正义所彰显的量能课税原则，理应判定为“避税违法”。该观点强调税法的解释需遵从更为普遍的法律精神而不是具体的制定法条文,当税法的文义不足以涵盖量能课税,致使纳税人之间的税负不公平时,可以对税法进行超脱于文义的目的解释。依照这种观点来看，难道说税法立法的原则中量能课税原则和税收法定主义之间存在冲突？答案是不攻自破的。首先，“避税”是一种市场竞争行为，并不涉及课税公平。前文已述及，“避税”是企业在法律预留的空间之内通过改变经营方式或组织架构，以达到降低企业税负的目的。因此，“避税”是企业通过降低生产成本赢得市场竞争的一种方式，并不涉及公平问题。其次，若简单的将“避税”界定为违法，则导致税法立法原则之间的冲突。前文已提及，实质正义所彰显的量能课税原则是税收的本质,也是宪法平等原则在税收领域的具体适用,它是规制税收之法的法理基础和终极依据。量能课税原则与税收法定主义原则作为税法的原则是相辅相成的，二者都是税法的立法指导原则，并不存在冲突。以此类推，“避税”行为并不违背法律的实质正义。

关于“避税”违法的论断，无论从现行法律上，或是法理上，都缺乏充分的理据。当然，并不能将一切规避税款的行为纳入合理“避税”的范畴，毕竟，“避税”和法律禁止的“偷税”之间存在明显的法律界限，将二者混为一谈，无疑扩大了对法律本意的解释。通过以上分析，笔者认为，企业基于其自身经济利益的考虑，在法律并无禁止的情况下，通过改变经营形式或改变组织架构等方式降低企业税负的合理避税（或称节税）行为并不违法，不应受到税务机关的税务处罚，无需负担法律责任。目前，无论是从国际反避税还是国内法所规制的部分“避税”手段，主要是针对跨国避税，关于国内避税的规制，暂无明确的规定。

二、国际反避税的基本情况

“避税”所面临的最大风险，无疑是国际“反避税”的推进，这使得一些“避税”行为处于动态发展的过程，当前尚属于合法的“避税”，会随着国家立法的推进而受到法律的规制，甚至成为“偷税”的法律范畴。上文已述，跨国避税是国际组织间重点规制的对象。

目前看来，国际组织以及国家之间为各自的经济利益，逐步走向国际反避税的联合，当前对国际反避税有较大推动力的无疑是OECD的税基侵蚀和利润转移（BEPS）项目。BEPS项目为各国提供建议，包括如何修订本土税法及税收协定，确保跨国公司支付与其利润相对应的税款。目前，参与BEPS项目的国家共有44个，其中34个为OECD成员国，10个为非OECD成员国。我国于2014年已多次表示将积极参与该项目。在亚太国家和地区中，文莱、缅甸、柬埔寨、巴布亚新几内亚、斯里兰卡、中国澳门和老挝未参与；马来西亚、蒙古国、中国台湾、越南和斐济总体跟随国际税务趋势，但受自身能力限制；泰国、新加坡、中国香港和巴基斯坦部分参与；中国、印度和印度尼西亚参与项目，自愿接受多数条款；OECD成员国澳大利亚、日本、韩国和新西兰的参与度最高。

在反避税的制度构建方面，很多发达国家建立起成熟的税收体制，包括针对企图在其司法管辖区内避税的企业的法律制度。一般来说，这方面的制度包括一般反避税规则和特别反避税规则，避免企业在并无实际经营活动的地区获得税收优惠。而多数亚洲国家的税务制度中仍然缺失该要素。据统计，印度尼西亚、缅甸、泰国、越南、文莱、柬埔寨、老挝及菲律宾均没有一般反避税规则，其中，菲律宾有针对故意违反税收条例避税的惩罚措施，一旦定罪，将面临不少于3万菲律宾币、不超过10万菲律宾币的罚款，以及不少于两年但不超过4年的监禁。巴布亚新几内亚、马来西亚、巴基斯坦有一般反避税规则，而印度的一般反避税规则要到2016年4月1日起才生效，并且仅针对直接税。

由此可见，国际反避税的推进也需要一个漫长的过程。