注税考试《税收相关法律》预习：公司的设立、变更、解散及清算

2014年注册税务师备考已经开始，为了帮助参加2014年注册税务师考试的学员巩固知识，提高备考效果，正保会计网校精心为大家整理了注册税务师考试各科目知识点，希望对广大考生有所帮助。

　　第二篇　民商法律制度

　　第五章　公司概述

　　知识点二、公司的设立、变更、解散及清算

一、公司的设立

（一）公司设立与公司成立的区别：

（二）公司发起人与股东（2013新增）

1.股东特征：（1）在公司章程上被记载为股东，并在公司章程（包括公司设立协议）上签名盖章，表明自己受公司章程的约束；（2）向公司投入在章程中承诺投入的资产，实际履行了出资义务；（3）在工商行政机关登记的公司文件中列名为股东；（4）在公司成立后取得公司签发的出资证明书；（5）被载入公司股东名册；（6）在公司中享有资产收益、重大决策和选择管理者等权利。

2.股东资格取得

（1）原始取得。包括设立取得和增资取得。

①设立取得股东资格必须同时满足：实际缴纳出资和公司依法成立两个要件。

②股份有限责任公司发行新股中取得股东资格，必须同时满足三个条件：股东大会依法作出决议、决议经有权机关批准、投资者按协议认购缴纳出资。

（2）继受取得。包括转让取得、继承取得、赠与取得和因公司合并而取得股东资格。

3.隐名股东、显名股东与控股股东

（1）隐名股东可以是自然人也可以是公司或其他组织。

（2）隐名股东是实际出资的一方，为实际出资人。其出资是以显名股东或称挂名股东的名义投入公司的。

（3）隐名股东并非公司章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人。

（4）公司章程等材料中记载的股东为显名股东。隐名股东的出资有显名股东以其本身名义公示并行使因此出资而获得权益。

（5）隐名股东与显名股东之间的权利义务关系通常以合同约定，且不具有对抗第三人的效力。

（三）公司设立原则、方式及条件

1.我国股份有限公司和有限责任公司的设立，采取严格准则设立主义，对特殊行业实行核准设立主义。

2.公司设立方式

有限责任公司只能采取发起设立方式，股份有限公司的设立，既可以采取发起设立的方式，也可以采取募集设立的方式。

（1）有限责任公司发起设立

①有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东“认缴”的出资额。

②公司“全体股东”的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额（3万元），其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足，其中投资公司可以在五年内缴足。

提示：注册资本15万以内的公司出3万以上，15万以外的公司出注册资本20%以上。

解释：“2年”或“5年”，是法律关于股东分期缴纳出资的最长期限的规定，公司章程可以作出短于这一期限的规定。

相关知识点：一人有限责任公司的注册资本最低为10万元，股东应当一次足额缴纳出资，不允许分期缴付。

（2）股份有限公司发起设立

股份有限公司采取发起设立方式的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人“认购”的股本总额，公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足；其中投资公司可以在5年内缴足。

（3）股份有限公司募集设立

①股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的“实收股本总额”。

②以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。

解释：募集设立不允许分期出资，注册资本即为实收股本总额。

3.公司设立条件

（1）股东或者发起人符合法定人数

①有限责任公司股东人数：50人以下，允许设立1人公司。

②股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

提示：自然人、法人、非法人组织以及中国人和外国人都可以成为发起人，但是，无民事行为能力人和限制民事行为能力人、国家公职人员、受到竞业禁止的人不宜成为发起人。

（2）注册资本

①有限责任公司最低限额为人民币3万元；一人有限责任公司的注册资本最低为10万元，股东应当一次足额缴纳出资，不允许分期缴付。

②股份有限公司的注册资本为500万元。

提示：全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。

（3）制定公司章程

①有限责任公司由股东共同制定。

②股份有限公司采取发起方式设立的，由发起人制定公司章程；采取募集方式设立的，则发起人制订公司章程后需经创立大会通过。

（4）公司名称应当符合国家有关规定。公司只能使用一个名称。

①有限责任公司应当设立股东会、董事会和监事会，但在公司规模较小、股东人数较少的情况下，可以不设立董事会或者监事会。只需设立1名执行董事或1-2名监事。一人公司和国有独资公司不设股东会。

②股份有限公司必须设立股东会、董事会和监事会。

（5）公司以其主要办事机构所在地为住所。

（四）公司设立的出资及责任

1.出资要求

（1）股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。

（2）公司设立登记时，股东的首次出资是非货币财产的，应当提交已办理财产权转移手续的证明文件。股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构并出具证明。

提示：对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。

（3）全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。

解释：只要某一个股东的货币出资达到注册资本的30%即可，不要求所有股东都有货币出资。

提示：根据《公司登记管理条例》的规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

（4）出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务（2013新增）：

①出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；②出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；③出资人已履行关于股权转让的法定手续；④出资的股权已依法进行了价值评估。

（5）股东或发起人的出资义务不受诉讼时效期间的限制。未尽出资义务或抽逃出资的，不得以该义务已经过诉讼时效为由进行抗辩，不得以自己仅为名义股东来抗辩出资义务的履行。

3.出资责任

（1）不按照规定缴纳出资的责任主体（重点）

①股东或发起人不按照章程规定缴纳出资的，其他发起人股东与该股东承担连带责任；

②增资过程股东未尽出资义务的，违反勤勉义务的董事、高管人员应当承担相应的责任；

③抽逃出资时协助股东抽逃的其他股东、董事、高管人员或实际控制人应承担连带责任；

④在第三人代垫资金协助出资人设立公司、双方约定验资成立后出资人抽回资金偿还该第三人的情形下，在出资人不能补足出资时，该第三人应与出资人承担连带责任；

⑤未尽出资义务的股东转让股权时，知道该未尽出资义务事由仍受让股权的受让人应当与该股东承担连带责任。

（2）以非货币财产出资的责任

①有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司“设立时”的其他股东承担连带责任。

②以募集方式设立股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

提示：《公司法司法解释三》内容：

一、出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。

二、出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

三、出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

四、出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。

提示：出资人以前款规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付，并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。（实质重于形式）

解释：股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

4.发起人合同责任（2013新增）

（1）发起人为设立公司以自己名义订立的合同，对相对人而言，合同中载明的主体是发起人，所以原则上应当由发起人承担合同责任。但是，公司成立后，对以发起人名义订立的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

（2）发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。但是，如果公司有证据证明发起人是为自己利益而签订该合同，且合同相对人对此是明知的，该合同责任则不应当由成立后的公司承担，而应由发起人承担。然而，如果合同相对人不知道发起人是为自己利益而订立合同，即为善意，则仍应由公司承担合同责任。

5.公司未设立的责任

（1）公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

提示1：部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

提示2：因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

（2）发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

二、公司的变更

（一）公司合并

1.公司合并有吸收合并和新设合并两种方式。

2.公司合并时，合并各方的债权、债务由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

（二）公司分立

公司分立的方式有新设分立和派生分立两种。

公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

（三）公司的增资与减资

公司增资，必须由股东大会（股东会）会议作出决议。公司减资，应当由董事会（执行董事）制定减资方案，提交股东大会（或股东会）决议，减资后的注册资本不得低于法定最低限额。

提示：（1）公司应当自作出（合并、减资）决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起“45日内”可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

（2）减少注册资本、合并、分立：自公告之日起“45日”后申请工商变更登记。

（四）公司组织变更

有限责任公司变更为股份有限公司，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权债务，由变更后的公司承继。

总结提示：

（1）股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。下列决议必须经“代表”2/3以上表决权的股东通过：

①修改公司章程；②增加或者减少注册资本的决议；③公司合并、分立、解散；④变更公司形式。

（2）有限责任公司股东会的特别决议必须经经“代表”2/3以上表决权的股东通过；

（3）股份有限公司股东大会的特别决议由“出席会议”的股东所持表决权的2/3以上通过。

三、公司的解散

1.除合并、分立豁免清算外，其他解散的公司应当依照《公司法》的规定进行清算。

解释：（1）因合并、分立而解散公司，因其债权债务由合并、分立后继续存续的公司承继，在解散时不需要清算；（2）公司债权债务无人承继的，在解散时应当清算。

2.解散的公司，其法人资格仍然存在，但公司的权利能力仅限于清算活动必要的范围内。公司清算完毕，由注册登记机关办理注销登记后，公司法律人格消失。

四、公司的清算

1.清算组的成立

公司应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。

有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：

（1）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；（2）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（3）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。

2.清算组的组成

人民法院受理公司清算案件，应当及时指定有关人员组成清算组。清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：

（1）公司股东、董事、监事、高级管理人员；

（2）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；

（3）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。

3.清算组的职权、义务和责任

（1）清算组在清算期间行使下列职权：

①清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；②通知、公告债权人；③处理与清算有关的公司未了结的业务；④清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；⑤清理债权、债务；⑥处理公司清偿债务后的剩余财产；⑦代表公司参与民事诉讼活动。

提示：公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。

（2）义务

清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。

（3）责任

①清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

②清算组成员因清算组未按规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，给债权人造成的损失，承担赔偿责任。

③清算组成员因执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

④清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人可以主张其承担赔偿责任。有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼。公司已经清算完毕注销，前述股东参照《公司法》第152条的规定，可直接以清算成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼。

4.清算程序

（1）通知和公告。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。

（2）债权申报。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。债权人在规定的期限内未申报债权，在公司清算程序终结前补充申报的，清算组应予登记。

（3）公司财产的清偿顺序。

公司财产能够清偿公司债务的，按照下列顺序支付：清算费用，职工的工资，社会保险费用，法定补偿金，拖欠的税款，公司债务。

提示：公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用、法定补偿金、缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

（4）清算时间。人民法院组织清算的，清算组应当自成立之日起6个月内清算完毕。因特殊情况无法在6个月内完成清算的，清算组应当向人民法院申请延长。

（5）公司清算时特殊情况的处理。

债权人补充申报的债权，可以在公司尚未分配财产中依法清偿。公司尚未分配财产不能全额清偿，债权人主张股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿的，人民法院应予支持；但债权人因重大过错未在规定期限内申报债权的除外。

5.股东、董事、控股股东在清算中的责任

（1）有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任。

①有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人可以主张其对公司债务承担连带清偿责任。

②上述情形系实际控制人原因造成，债权人可以主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任。

（2）有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任。

（3）公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任。

提示：公司未经依法清算即办理注销登记，股东或第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任的，债权人可以主张其对公司债务承担相应民事责任。

（4）有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人为二人以上的，其中一人或者数人按照《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（二）》的有关规定承担民事责任后，可以主张其他人员按照过错大小分担责任。

（5）公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。

公司财产不足以清偿债务时，债权人可以主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。

6.清算过程中公司破产的情形

（1）清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后。清算组应当将清算事务移交给人民法院。

（2）债权人或者清算组，以公司尚未分配财产和股东在剩余财产分配中已经取得的财产，不能全额清偿补充申报的债权为由，向人民法院提出破产清算申请的，人民法院不予受理。  

相关链接：

2014注册税务师《税收相关法律》第二篇第五章预习知识点汇总